【摘包養網 要】控方承當證實義務的傳統不雅念與無罪推定準繩、控辯同等并無必定銜接，實務中對之盡對化的懂得形成了刑事證實運動的窘境。對這種傳統不雅念予以修改的現有刑事證實義務分派學說中，英美法系的雙層證實義務區分辯與我國現有刑事訴訟形式水乳交融，仿效平易近事證實義務分派方式的法令要件分類說徒無形式卻就義了疑罪從無的基礎精力。應將刑事案件的一切證實對象區分為直接現實與直接現實，并聯合分歧證實現實在刑事審訊中的特別意義，確立二元化的刑事證實義務分派尺度。
【要害詞】刑事證實義務；直接現實；直接現實；疑罪從無
刑事證實義務分派影響著列國刑現實體律例則起感化的方法，持久以來我國粹術界對這一主要議題浮現“概念攙雜，各自表述”，至今無法在分派尺度上告竣共鳴。傳統不雅點以為刑事證實義務由控告方承當，除非有破例規則，犯法嫌疑人、原告人既不承當證實本身無罪的義務，更不克不及請求其承當證實本身有罪的義務。這種單方面加諸控方的證實義務，已為公訴任務帶來了極年夜累贅，被戲謔為“鬼魂抗辯”的實務景象即為典範例證：被追訴人提出難以查證包養網 的抗辯來由在僵化的證實義務分派思惟下難免形成查察官疲于奔命，真正的犯法人卻“笑看風云”。[1]為了戰勝這種實務窘困，實際界不竭創新刑事證實義務的分派方式，大都學者盼望仿效英美當事人主義訴訟，綜合考量舉證難易以及證據間隔付與原告人必定的提出證據義務，也有部門學者盼望在法令要件分類的基本上供給一套邏輯明白的分派尺度。這些刑事證實義務分派學說可否在符合刑事訴訟紀律的基本上包養網 徹底消解實行中的迷惑？本文盼望在檢查現有實際迷思的基本上從頭摸索刑事義務分派尺度。
一、控方承當證實義務的熟悉誤區
由于汗青前提的特別性，我國刑事訴訟法學研討是在學科系統所需求的經歷積聚與學術周遭的狀況尚不成熟的佈景下，依據立法與法律的急切需求而樹立起來的。是以，不少專門研究術語是部門學者或實務任務者依據小我經歷在自以為公道的條件下傳遞開來，在證實義務分派範疇，控方承當證實義務或“誰主意、誰舉證”就是如許的術語。[2]之所以這種早包養網 已被japan(日本)學者視為“沒有什么現實效益的概念”，[3]卻在我國持久無人質疑，起源于以下諸多誤區：
（一）“包山包海”的無罪推定思惟？
大都學者以為，作為一種“可顛覆的推定”，無罪推定免去了原告物證明本身無罪的任務，告狀一方的查察機關對于原告人停止追訴，天然應當承當提出證據以及壓服的本質舉證義務。“是以無罪推定及其所包含的法令要素，成為證實義務分派、原告人的緘默權、有罪判決的證實尺度以及疑罪從無等一系列證據規定的實際淵源。”[4]
應當認可，控方承當證實義務簡直與無罪推定準繩存在效能銜接關系甚包養 至部門堆疊，但不克不及徑直以為請求原告人承當證實義務就是違反無罪推定。
第一，無罪推定是為了防止國度機關（包含偵察機關、告狀機關以及審訊機關）的有罪預斷，這種精力直接起源于古代法治國度思惟中公正審訊理念的請求。證實義務分派軌制是待證現實真偽不明時，立律例定法官畢竟應當若何裁判的規定題目。可見兩者各自有著特定的效能重心。第二，盡管兩者在刑事訴訟軌制的汗青大水中，大都采納無罪推定準繩的立法規，也都付與了查察機關證實原告犯法現實的義務，但這兩者并非完整不成分別。即使沒有無罪推定準繩，也不料味著立法者就不克不及design查察機關承當證實義務。[5]反之，即使付與原告人對特定現實的證實義務，也不料味著對無罪推定準繩的背叛。第三，假如硬將無罪推定準繩與查察機包養 關承當證實義務撮合到一路反而不難發生語義上的牴觸：由於查察機關承當證實義務的條件，反而表白查察機關對原告人的犯法現實并沒有“推定無罪”。這般查察機關才會提出證據用以壓服法院確信犯法現實的存在。由於就內在而言，無罪推定準繩請求任何人在依法定法式判決有罪以前不遭到有罪對待，假如請求查察機關承當證實義務反倒與無罪推定準繩抵觸了。[6]正由於這般，japan(日本)學界雖在上世紀50年月一度也以為刑事訴訟法中一切證實義務都在查察官一邊，不認可原告人有任何證實義務題目，但現在此思惟早已被摒棄。[7]
（二）原告人不負證實義務更有利于控辯同等？
不少學者保持原告人不負證實義務的另一項主要來由在于刑事訴訟分歧于平易近事訴訟，控辯兩邊的氣力最基礎難以處于同等位置，尤其在我國年夜海洋區實務中，通俗原告人難以取得不花錢的法令輔助，並且即便有lawyer 辯解，其辯解手腕也遭到較年夜限制，加之公訴機關身兼法令監視本能機能，控辯兩邊即便是情勢上的同等位置也難以確立，在這種情形下，同等分派證實義務的法理顯然不實用。[8]筆者以為這種不雅點也值得檢查：
基于眾所周知的緣由，我國年夜海洋區法學實際一度受前蘇聯影響極年夜。就證實義務概念而言，蘇聯證據法實際一向給我們描寫的是提出證據的義務。但國外有關證實義務的實際已逐步被先容到了我國的明天，越來越多的學者以為應從行動和成果兩個層面往懂得，即行動意義上的證實義務與成果意義上的證實義務。包養網 前者指訴訟一方對所主意的現實負有供給證據加以證實的義務，后者指現實真偽不明時，主意該現實確當事人所承當的晦氣后果。這兩種義務固然都在分歧條理上反應證實義務，但這兩種義務究竟存在著諸多差異，甚至可以包養網 彼此離開而自力存在。正如德國證據法學者漢斯·普維庭傳授所說，“這般就不難懂得，為什么選擇‘證實義務’一詞是這般的不幸，由於客不雅證實義務（即成果意義上的舉證義務）既與‘證實’（Beweis）有關，也與‘義務’（Last）有關”。[9]假如從這種古代證實義務雙層實際往懂得，法院永遠能夠碰到爭議現實無法查明的情形并且不克不及謝絕裁判，客不雅證實義務分派給誰，只是影響到法官畢竟若何判決，與應由哪一方提出證據并無必定關系，那么控辯氣力不服等或許原告人舉證才能不強就不該成為辯方不克不及承當客不雅證實義務的來由。
能夠依然有些人對此會煩惱，一旦客不雅證實義務分派給原告人，那著，再次向藍沐求福。么不供給證據就必定要承當晦氣的后果，這不是形成原告人難以蒙受的風險累贅嗎？實在這種不雅點沒有留意離職權主義刑事訴訟中法院要承當的廓清任務與照顧任務。[10]即法院在刑事案件中查詢拜訪證據范圍應及于一切對于裁判具有主要性的現實與證據，并且不受查察機關、原告人以及辯解人的講明、主意以及所提的證據材料的束縛。即使當事人沒有主意或許講明無罪、罪輕證據或許不在場證人等有利現實與材料，法院只需以為有存在這些證據的能夠，不只可以並且也應當往查詢拜訪證據或傳喚證人。即使原告人自白，法院依然要查明其他證據以查驗現實能否真如原告人所言，是以權柄主義立法規也將此種廓清任務稱作“訴訟照顧任務”或“公理準繩”。[11]如德國《刑事訴訟法》第155條第2項規則：“法院在此范圍內（此乃指告狀書中所載之事項）有權力及包養 任務自力行使查詢拜訪權”。第244條第2項規則：“法院為了查詢拜訪本相，應依權柄對一切對判決有主要性之現實或證據加以查詢拜訪”。法國《刑事訴訟法》第463條規則：“審訊法庭不得以本來的證據查詢拜訪辦法所發生的不斷定性為來由，在沒有確切認定任何彌補辦法均不成能查明現實本相的情形下，即對原告人作出無罪宣佈”。同條又規則“即便各方當事人并沒有懇求預審法官采取彌補偵察舉動，法庭仍應當號令采取彌補證據查詢拜訪辦法”。我國臺灣地域《刑事訴訟法》第163條第三項也規則“法院為發明真正的，得依權柄查詢拜訪證據。但于公正公理之保護或對原告之好處有嚴重關系事項，法院應依權柄查詢拜訪之”。可見年夜陸法系權柄主義刑事訴訟在發明真正的目的下，法院的廓清任務（而不是證實義務的單方面分派）才是均衡控辯氣力的要害機制。明天，即使是采取當事人主義的英國，法官持久不承當發明真正的的腳色也在悄然轉變，學者們廣泛以為法官在維護原告人好處的需要情況下，唯有更積極地參與方能表現公正審訊的內在。[12]2012年3月14日方才修改的《刑事訴訟法》第191條規則：“法院審理經過歷程中，合議庭對質佔有疑問的，可以宣布休庭，對質據停止查詢拜訪核實”。第41條、第159條還規則了控辯兩邊都有請求法院依權柄查詢拜訪證據的權力。更況且權柄主義下的查察機關凡是都負有對原告有利晦氣現實皆應一概留意之“一刀兩刃”式的客不雅任務，[13]可見，付與原告必定的客不雅證實義務并不會落進控辯兩邊以強凌弱的終局。
（三）不計價格的刑事證實？
司法資本的無限與案件多少數字的無窮組成了古代列國司法運動的配合窘境。是以證實義務分派規定的design不只要斟酌到各方舉證的難易，更要斟酌到訴訟運動自己的節拍。豈可由於案情真偽不明就無窮延宕，甚至陷于“辯方提出抗辯-控方消除現實-辯方再抗辯-控方再消除”之無盡輪迴？正如japan(日本)學者棚賴孝雄說到：“在會商審訊應有的感化時不克不及疏忽本錢的題目，或許也可以或許說爭議的完成是國度的任務，所以無論若何花錢也必需在所不吝，可是作為現實題目，其實是破費昂揚的審訊與其他具有緊急包養 性和優先權的社會義務比擬較，成果依然是不克不及允許的。”[14]就刑事訴訟證實運動而言，防止真正的查明陷于窘境的主要方式就是調動證實本錢較低的一方往廓清現實，美法律王法公法學者Freedman曾說過，“能以較低本錢防止傷害損失產生的一方應該承當法令義務。”[15]是以，對于現實證實本錢較低的一方往承當響應的證實義務也是合適法令鼓勵機制以及刑事訴訟發明真正的的目的的。
二、現有刑事證實義務分派學說的評析
自本世紀以來，一些學者熟悉到傳統不雅點中原告人完整不負證實義務對司法實務所形成的窘境，也提出了一些分派學說與計劃，但遠未構成同一熟悉。這些學說總體可以分為兩類：雙層義務區分辯與法令要件分類說包養 。
（一）雙層義務區分辯的缺點
雙層義務區分辯是英美證據法實際的分派尺度包養 ，也是今朝我國大都學者所偏向的實際計劃，即把證實義務區分為證據提出義務（burden of producing evidence）與證聽說服義務（burden of persuasion）兩個條理，前者是“對某一特別爭議現實提出證據的義務”，后者是“壓服現實審理者信任主意現實是真正的的義務”。大都學者主意應鑒戒英美法中的這種雙層區分的道理，將證聽說服義務分派給控方承當，即“舉證義務是由控方或原告人都要承當的義務，而壓服義務則只要控方承當。”[16]他們以為舉證義務在控方與原告方之間轉移是合適司律例律的，“既然原告人提出一種詳細的現實主意，他就應當提出響應的證據支撐其主意，並且他顯然處于舉證的方便地位。假如原告人可以隨意提出一種現包養網 實主意，然后就讓公訴方往舉證辯駁，本身卻不承當任何舉證義務，那顯然違背了司法公平的準繩，也會極年夜地影響司法證實的效力”。[17]此外，主意雙層義務區分辯的學者也同時認可原告方承當的證實義務在水平上只需求到達所謂“上風證實”的水平，即“該辯解來由存在的能夠性年夜于不存在的能夠性即可視為證實義務完成，而控告方承當證實義務必包養 需到達消除公道猜忌的水平。”[18]
不外直接將英美當事人主義下的雙層義務區分辯引進我國刑事證實義務分派將遭受的第一個辣手困難在于若何往處理分歧證實尺度的實務操縱性。由於英美法下控辯兩邊對積極與消極現實或許進犯與防御現實分辨有舉證義務，分歧的待證現實還配套分歧的證實尺度，如消除公道猜忌（Beyond a reasonable doubt）、證據明白（Clear and convincing evidence）、證據上風（Preponderance evidence）等等概念，這些外來概念與我國今朝刑事訴訟中的“現實明白，證據確切、充足”的證實尺度是何干系？畢竟證實到什么水平能合適“證據明白”或“證據上風”？生怕將來在實務之中難以樹立客不雅且可供外界查驗的尺度。[19]同時更為嚴厲的題目還不只于此，請求原告人就一切抗辯事由承當“提出證據的義務”是與特定訴訟形式聯絡接觸在一路的，英美當事人主義訴訟請求法院遭到當事人講明與主意的束縛，當事人可不受拘束處罰訴訟標的，原告人的認罪與許諾具有拘謹法院的效率，法院也不克不及違反當事人的主意與講明而話。依權柄查詢拜訪證據。換句話說，英美法系雙層證實義務區分辯埋伏著乍看令人驚奇的條件：逼迫法官必需以當事人認可或不加爭論的現實作為判定基本，哪怕他小我確信該犯法現實際上并沒產生過。而在罪刑法定、罪惡準繩、權柄查詢拜訪訴訟形式等法令思潮上我國更接近的年夜陸法系實際則以為，這種以當事人的意愿與才能替換了客不雅真正的發明的軌制design將無法消除科罰作為罪行的實質。[20]更況且在辯解軌制不完美且原告人舉證手腕無限的司法周遭的狀況下，搜索枯腸地以為只需原告人沒有提出證據則抗辯不克不及成立的不雅點，將陷原告人于加倍嚴重的地步。
（二）法令要件分類說的窘境
雙層義務區分辯的上述缺點催生了法令要件分類說的提出。近年來有學者以為“按法令要件停止分類并以此明白證實義務之分管，不只在平易近事訴訟中有其需要，甚至在刑事訴訟中，也是證實義務分派的獨一可行計劃”。該學說主意“組成要件合適性部門的要件現實，由控方承當證實義務……而對于守法性和有責性部門，則由原告承當證實，即原告人必需證實守法阻卻或義務阻卻事由的存在”。這種不雅點信任“經由過程法令要件分類法分派客不雅證實義務在東方列國刑事法中是一種取得廣泛采用的方式，”[21]并包養 批駁我國犯法組成系統的四要件學說很難施展犯法組成在領導訴訟證實方面的效能。
包養網法令要件分類說著眼于證實義務分派兼具法式法與實體法雙重屬性的研討方式值得確定，但這種盼望與日俱增的盡力或許并不如想象般不難。一方面，刑事司法實務中所碰到的抗辯事由，并不全都與作為法令要件分類條件的犯法組成系統相銜接，除了否認犯包養網 法成立的守法阻卻事由與義務阻卻事由之外，辯方常常提出的抗辯尚包含情節較輕抗辯（如準備犯、得逞犯、中斷犯之抗辯等）、盼望實用較輕罪名的犯法競合抗辯（如主意以欺騙罪取代集資欺騙罪指控之抗辯）、腳色主要抗辯（如主意唆使犯或輔助犯取代首犯之抗辯）、科罰加重抗辯（如主意建功或自首之抗辯），甚至提出刑求抗辯，諸這般類抗辯事由的證實義務畢竟回于何方，法令要件分類說生怕難以提出同一的分類尺度。另一方面而言，法令要件分類說將守法阻卻與義務阻卻事由交給原告人承當證實義務的結論并不合適采取犯法組成“三階級”形式的國度的現實。在德國，無論是合法防衛仍是原告人精力妨礙的事由，同屬被證實到有罪確信的犯法成立前提，無論若何都不成能交由原告人承當證實義務。[22]而japan(日本)通說也以為，查察官對不存在守法阻卻事由與義務阻卻事由也應承當客不雅證實義務。[23]反卻是不采三階級犯法成平面系的英國才請求原告就心智缺點等不成立犯法的抗辯承當舉證義務。可見犯法組成系統與證實義務分派并沒有（也不該有）任何聯絡接觸。
三、刑事證實義務二元分派實際之倡導
（一）刑事證實義務實際的自立性特征
證實義務實際自出生之日起，一向是平易近事訴訟法學切磋的焦點課題。甚至于德公民事訴訟法大師羅森貝克指出證實義務軌制是平易近事訴訟法的“脊梁”。[24]當今平易近事訴訟法學界的通說采用羅森貝克的“規范論”，將證實義務區分為客不雅舉證義務與客觀舉證義務。所謂客不雅證實義務是指在訴訟法式停止時，待證現實依然真偽不明，畢竟由哪一方來承當晦氣的后果（敗訴以及訴訟所需支出的累贅）。客不雅證實義務一經提出，實際上就以為只要客不雅證實義務才和證實義務概念相吻合。客觀舉證義務只不外是客不雅證實義務在訴訟運動中的投影。
平易近事訴訟中的客不雅證實義務經由過程法令規范彼此之間或補足或排擠的邏輯關系往發明分派的準繩。行將規范分為權力產生規范與權力妨害或覆滅規范。在此基本上對規范所請求的現實證實停止分派。主意權力存在的人，應就權力發生的法令要件現實舉證。主意權力覆滅或許受制的人應就覆滅或許受制的法令要件現實舉證。較之英美法在分派上擁有較年夜不受拘束裁量余地的提出義務與壓服義務，更具有邏輯性與明白性的客不雅證實義務概念已為年夜陸法系刑事法學界所采納。[25]
正所謂“水能載船，也能覆船。”當刑事訴訟法學界在鑒戒平易近事證實義務實際既有結果的同時，也必需甦醒地看到，盡管與平易近事證據實際具有必定的聯繫關係，但刑事證據法究竟有著本身的學科特徵，自覺照搬平易近事證實義務的分派方式將障礙刑事證實義務自立成長而走進“逝世胡同”。起首，刑事案件中所實用的實體法令規范并不不難得出清楚的邏輯區分，有人以為“法令實用經過歷程中的推理表示為三段論式的基礎構造”，殊不知三段論的邏輯構造在刑事審訊中只是法令實用最簡略的情形罷了，統一個生涯現實有時能同時合適分歧卻可包養網 以并用的罪刑規范（例如想象競合或法條競合關系）。其次，由于犯法經過歷程的隱藏性與長久性，很多刑事案件中證實組成要件完成與否的直接現實很是少，要借助于直接現實的推理往強化或減弱直接現實。對于直接現實由誰來證實的題目無法透過法令要件分類往處理。最后，平易近事訴訟之所以讓受進犯的原告人往承當某些主要現實無法認定的晦氣后果，一方面是為了讓追求權力接濟者在比擬不難的情形下獲得支撐，以包包養 管私法的平安實行。另一方面也由於平易近事訴訟當事人的腳色往往是樹立在“偶合意義上”的。所以羅森貝克傳授本身也認可，“平易近事訴訟中的情形是不克不及隨便地與刑事訴訟中的情形停止比擬的。由於刑事訴訟中存在著只要罪惡者才遭到處分的公共好處，是以寧愿開釋十個有罪者，也不克不及冤枉一個無辜者。”[26]那種以德日犯法組成中的組成要件合適性、守法性與有責性作為實體規范邏輯分類的模板，并將部門免責現實的證實義務置于原告人的不雅點，[27]畢竟是只顧情勢劃分卻就義人權保證的計劃。是以本文以為，刑事證實義務不宜照搬平易近事訴訟中以法令條則的情勢分類斷定分派尺度的方式，而應對刑事案件的證實對象停止二元區分，并聯合分歧證實對象在刑事訴訟中的意義，有針對性地實用分歧的證包養網 實義務分派尺度。
（二）刑事證實對象的二元分類：直接現實與直接現實
德國粹者許迺曼傳授說過“廢棄任何一個法學系統的樹立，將招致社會沖突的處理只能逗留在日常生涯的說話系統架構之內。”[28]刑事案件畢竟要對哪些現實予以證實，即證實的需要性題目是證實義務分派的條件。持久以來，我國刑事包養網 訴訟法學界對質明對象的界說是“需求用證實加以證實的與刑事案件有關的各類題目……但凡與究查犯法嫌疑人、原告人刑事義務有關的，一切需求證實的現實，都是包養網 證實對象。”[29]這似乎作為早已認同的概念一向置之不理而鮮有詰問。本文以為，刑事案件中的待證現實具有分歧的證實意義，應當進一個步驟地域分為直接現實與直接現實。
1．直接現實是可以或許直接成立或許消除實體法後果的現實。由于刑法無非是規則犯法行動的成立要件及其法令後果的法令。是以在刑事案件之中，控辯兩邊所爭論的以及法院依權柄查明的重心是實體法後果要件現實的認定。好比A唆使B殺戮C的案件中，無論是A對B的唆使、B對C的殺人行動，仍是B行動時的年紀、C的逝世亡成果都是直接現實。值得誇大的是，直接現實與組成要件現實并不雷同，兩者的關系是后者包括于前者之中，由於直接現實既可以用以成立犯法（組成要件現實積極存在的情況），也可以用以消除犯法之成立（包含組成要件現實消極的不存在、守法阻卻現實或義務阻卻現實等情況），還包含科罰裁量現實與時效現實等。國度務必在直接現實被完整證實之后方可決議能否應用科罰權，不然將有違實體法之罪惡準繩。
2．直接現實是可以或許影響直接現實心證強度的現實。刑事訴訟中認定犯法未必以直接現實為限，也可所以可以或許經由過程必定推理感化成為直接現實參考材料的現實，還可所以用以強化或減弱證據可托性的現實。例如在前述A唆使B殺戮C的案件中，證人D作證稱曾見過B在上午十點到十一點在C家，雖未見過B殺戮C的經過歷程，但看見B分開時身上沾滿血跡。B能否有作案時光？那時能否在場？這些現實能補足與強化了直接現實的存在。此外，假如有證據證實D常日假話連篇或有屢次收錢供給偽證的前科，則直接現實與直接現實的可托性也遭到正面進犯。我們可以把這些現實稱之為直接現實。
直包養 接現實只能用來彌補直接現實以外的空地，自己并不克不及直接推導出直接現實。即審訊者不克不及將某個證據超出其證實射程往應用，不然推表演的現實只能是審訊者的揣測。好比在指控A殺B的案件中，A與B曾有仇怨，A曾揚言要殺B，B逝世亡時A不在家等這些直接現實就騰躍式地推論出A殺了B這種直接現實即屬典範錯誤式推理。可是當有人親眼看到A殺人的直接現實條件下，以上直接現實足以讓直接現實的心證消除公道猜忌。
（三）直接現實的證實義務完整由控方承當
無論是哪一種訴訟，都不成能完整防止在審訊的終極階段基本現實依然無法查明的題目，在此情況下對法官若何結束能派上用處的規定就是客不雅證實義務的分派。不外在刑事訴訟中，法官假如到最后仍對實體法現實沒無形成確信而有疑問時，則應依疑罪從無準繩對原告人做出有利的判決。[30]也就是說，無論是犯法成立前提，仍是守法或許有責的題目，只需最后仍不明且無法消除公道猜忌，概莫能外埠做出有利于原告的認定。可見“有疑唯利原告”準繩就是刑事訴訟中直接現實之證實義務分派的帝王條目！[31]
值得留包養網 意的是，在年夜陸法系列國在保持將直接現實證實義務分派給控方的同時，也往往認可以實體法推定例則往緩解控方敗訴風險累贅。即規則某些犯法的成立前提僅以客不雅現實為斷而不以客觀認知為需要，以免去控方舉證的窘境。如意年夜利刑法第539條關于與未成年人道交罪的規則，查察機關只用證實行動人與未滿14歲的未成年人道交的客不雅現實即可，無須證實行動人對犯法對象的年紀有客觀認知。我國的巨額財富起源不明罪也是這種推定的典範范例，當然此種立法上的推定也并非完整不受限制，至多應當供給原告人反證的機遇。本文限于篇幅，在此不贅。
（四）原告人應對有利于本身的直接現實承當證實義務
如前文所述，刑事訴訟分歧于平易近事訴訟的特色在于必需將發明真包養網 正的作為重要目標，是以法院不論有利仍是晦氣于原告之一切現兩個無知的傢伙繼續說話。實，以為有疑問時都應自動依權柄查詢拜訪核實。假如把查察官的客不雅任務一并論證，查察官對于原告人有利的現實也應周全搜集證據，尤其在我國查察機關作為法令監視機關，但可否說原一樣的美麗，一樣的奢侈，一樣的臉型和五官，但感覺卻不一樣。告人就永遠不負證實義務呢？筆者以為原告人仍然應對有利于本身的直接現實承當證實義務。
第一，法官的廓清任務與查察官的客不雅任務并不等于個案實然中的狀況，況且查察官與法官任務千絲萬縷，不免疏忽或許誤判有包養 利于原告人的現實，催促原告人往搖動控方晦氣于本身的現實仍有主要意義。
第二，法院的廓清任務與查察官的客不雅任務并非毫無鴻溝，畢竟要在查詢拜訪聯繫關係性、能夠性與需要性的范圍之內。假如法院曾經對直接現實發生了構成消除公道猜忌的心證，原告人卻提出了訴訟中無法查詢拜訪或許難以查詢拜訪的直接現實以減弱此種心證（如提出某個身處國外卻能證實本身與目睹證人之間素有宿恨的證人），持續查詢拜訪生怕將嚴重背叛訴訟實時準繩以及無限司法資本，即使此時未必盡對不克不及查詢拜訪此種“鬼魂證人”，至多也不該在客不雅任務請求之內了。鑒于有利的一方對此類直接現實有特別認知，比擬不難獲得相干證據，是以法院不予認定原告人提出的無法查證且有違常態經歷的直接現實不只合適訴訟紀律也不會就義疑罪從無的價值。
第三，過于僵化地讓查察機關對一切直接現實都要承當證實義務也有誘發辦案機關隘供中間主義的刑求風險。一旦原告人經由過程提出那些飄忽不定的極端破例的直接現實抗辯來由（例如能證實本身不在場但曾經逝世亡證人），反復地讓控方往絞盡力量地證實這些很是態的無罪或免責情況斷定地不存在，無異于是對查察機關苦守客不雅任務，“是的，蕭拓很抱歉沒有照顧家裡的佣人，任由他們胡說八道，但現在那些惡僕已經受到了應有的懲罰，請夫人放心。”盡力發明客不雅證據線索的無情嘲弄。這般下往，查察機關唯有回回供詞至上，甚至刑訊逼供的辦案戰略包養 ，這生怕完整背叛了證實規定design的初志。
最后值得彌補誇大的是，原告人準繩上承當有利直接現實的證實義務，并沒有盡對消除立法者基于刑事政策考量以及嚴重司法好處而做出特別軌制設定的空間。這尤其在原告人提出遭受刑訊逼供的抗辯場所中，對于刑訊逼供此類嚴重損害基礎人權的公權利行動必需嚴厲制止，對于控方取證屬于符合法規獲得應由查察機關予以證實，破例地由控方承當證實義務更為適合。
程捷，國青年政治學院法令系講師，法學博士。
【注釋】
[1]鬼魂抗辯又稱為“海盜抗辯”，該術語最早呈現在我國臺灣地域的司法實務之中，近年來逐步被我國年夜海洋區學界與實務界所熟習與引用。該術語來源于漁船私運案件的審訊中，法院居然采信原告人辯稱辦案機關所查獲的私運物品系在海上遭受不明劫匪擄掠包養網 符合法規漁貨之后，劫匪逼迫丟上去用以“交流”的物品。由于查察包養 機關難以證實“遭受不明劫匪”的抗辯能否存在，法院終極判決原告人沒有私運居心而宣佈無罪，從而激發社會嘩然。此后相似情況為很多原告人群起效尤，這種司法實務的窘境就被稱為“鬼魂抗辯”。拜見吳丹紅：《刑事舉證義務與海盜抗辯》，載《國民查察》2008年第19期。
[2]“控方承當證實義務”已然成為“不移至理”的術語，此中最主要的傳遞方法即教科書和學者論著都將控方承當證實義務視為無罪推定準繩確當然內在，卻很少往具體提醒從無罪推定準繩導出由控方承當舉證義務畢竟有何邏輯根據與內涵聯繫關係。
[3][日]小野清一郎：《犯法組成要件實際》，王泰譯，中國國民公安年夜學出書社2004年版，第244頁。
[4]陳瑞華：《題目與主義之間—刑事訴訟基礎題目研討》，中國國民年夜學出書社2003年版，第377頁。
[5]例如在德國納粹時代，固然謝絕了無罪推定準繩，卻依然請求查察機關有證實原告犯法現實的任務。Vgl．Rogall，Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst，Duncker und Humblot，1977，S．111．
[6]拜見楊云驊：《新法下查察官的舉證義務及法院的查詢拜訪任務》，載《月旦法學》（2002年）第89期。
[7]拜見前注[3]，[日]小野清一郎書，第244頁。
[8]拜見龍宗智：《證實義務軌制的改造與完美》，載《舉世法令評論》2007年第3期。
[9][德]漢斯·普維庭：《古代證實義務題目》，吳越譯，法令出書社2006年版，第25頁。 [10]權柄主義的詳細內在也一向存在郢書燕說的曲解。這里存在外來專門研究術語在翻譯經過歷程中的語境轉換題目。英語文獻中年夜陸法系刑事訴訟形式，常常以“inquisitorial”為詞根，有時對比于“accusatorial”，這是指糾問制與控告制的對照。而糾問制訴訟早已是法制史中的陳年舊事，最基礎不克不及代表年夜陸法系權柄主義的特征。而有時又對比于“adversarial／adversary system”，在此則是指英美法系的抗衡制與年夜陸法系非抗衡制的對照。這般語境轉換的妨礙，不免形成不少學者將權柄主義曲解為糾問主義，同等于有罪必罰，同等于守舊落后，甚至同等于蹂躪人權。現實上，直到明天為止，最基礎沒有能完整對應于德語中權柄主義“Untersuchungsgrundsatz”的英語法令術語。作為抗衡制（Parteiprozeβ）的絕對概念，權柄主義是指非抗衡制的“查詢拜訪制”，即法官有無本于權柄而查詢拜訪證據的腳色定位，假如從狹義上而言，最多包括一切與法官查詢拜訪腳色相搭配的軌制，好比個人工作法官而不是陪審員主導審訊，法官負有撰寫判決來由的任務等。
[11]拜見林鈺雄：《刑事訴訟法（上）》，元照出書無限公司2010年版，第59頁。
[12]See Mireille De包養 lmas—Marty and J．R．Spencer，European Criminal Procedure，Cambridge Press，2002，pp26～27．
[13]如《德國刑事訴訟法》第160條第2款規則：“查察院不只要偵察證實有罪的情形，並且還要偵察證實無罪的情形，并且擔任提取有損失之虞的證據”。同法第163條a第2款也規則：“被指控人懇求搜集對他有利的證據時，假如它們具有主要性，應該搜集”。《法國刑事訴訟法》第81條第1款規則：“預審法官依法停止其以為無益于查明現實本相的一切偵察舉動。預審法官停止偵察，查找犯法證據以及證實受審查人潔白的證據”。《意年夜利刑事訴訟法》第327條和第358條也規則，查察官引導偵察任務并且直接調動司法差人；查察官出于偵察犯法的目標有權展開一包養 切需要的運動，“并且也核實對被查詢拜訪人有利的現實和情節”。我國臺灣地域《刑事訴訟法》第2條也規則，“實行刑事訴訟法式之公事員，就該管案件，應于原告有利及晦氣之情況，一概留意。原告得懇求前項公事員，為有利于己之需要處罰”。
[14][日]棚賴孝雄：《膠葛的處理與審訊軌制》，王亞新譯，中國政法年夜學出書社2004年版，第267頁。
[15]轉引自桑本謙：《對質明義務分派的經濟學剖析》，載《法哲學與法社會學論叢》第四輯，中國政法年夜學出書社2004年版，第127頁。
[16]汪海燕、范培根：《論刑事證實尺度的條理性——從證實義務角度的思慮》，載《政法論壇》2001年第5期。
[17]何家弘：《刑事訴訟中舉證義務分派之我見》，載《政治與法令》2002年第1期。
[18]前注[8]，龍宗智文。
[19]即使在英美法系國度外部，畢竟哪些待證現實實用舉證義務轉換以及應證實到何種水平也存在較年夜差別。如美法律王法公法將抗辯事由普通性地交由原告人承當舉證義務，但提出證據的水平以及與壓服義務之間的關系至今也是眾口紛紜。拜見[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第二卷．刑事審訊）》，魏曉娜譯，北京年夜學出書社2009年版，第267—269頁。相較之下，英法律王法公法則并未確立抗辯應由原告舉證的普通性準繩，由原告人承當舉證義務的范圍須取決于能否存在制訂法上的特殊規則。例如Prevention of Crime Act 1953，Sexual Offence Act 1956，Homicide Act 1957，Misuse of Drugs Act 1971，Police and Crime Evidence 1984，Road Traffic Act 1988等。
[20]拜見[德]許迺曼：《論刑事訴訟的北美形式》，茹艷紅譯，載《國度查察官學院學報》2008年第5期。
[21]孫遠：《法令要件分類說與刑事證實義務分派》，載《法學家》2010年第6期。
[22]See George．P．Fletcher，Two kinds of legal Rules：A Comparative study of Burden—of—Persuasion Practices in Criminal Case，77 Yale Law Journal 880（1968）．
[23]拜見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，法令出書社2000年版，第227頁。
[24]拜見張衛平：《平易近事訴訟：要害詞睜開》，中國國民年夜學出書社2005年版，第203頁。 [25]Vgl．Feigen，Die Beweislastumkehr im Strafrecht，Disser．1998，S．33ff．轉引自林麗瑩：《刑事法上的舉證義務——有疑則利原告準繩、原告不自證己罪準繩》，載《月旦法學雜志》（2006年）第133期。
[26][德]萊奧·羅森貝克：《證實義務論》，莊敬華譯，法制出書社2002年版，第97頁。
[27]拜見孫遠：《證實對象、要件現實與犯法組成》，載《政治與法令》2011年第8期。
[28][德]許迺曼：《刑法系統思惟導論》，許玉秀譯，載《法務通信》（1992年）第1560期。
[29]陳衛東主編：《刑事訴訟法》（第二版），中國國民年夜學出書社2008年版，第161頁。 [30]疑罪從無雖在我國刑事訴訟法中缺少明文規則，但早已成為法治國度的基本準繩，在德國甚至被上升為憲法基礎權力的條理。歐洲人權法院也在Lingens and Leitgens v．Austria208及H．v．the United Kingdom等案中幾回再三誇大將疑罪從無作為刑事證實義務分派的準繩。See Keir Starmer，Lain Byrne，Blackstone's Human Rights Digest，Blackstone Press，2001，p．101．
[31]拜見前注[11]，林鈺雄書，第497頁。
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