【摘要】中國為引渡外逃的犯法嫌疑人，均許諾包養 對被引渡人不實用逝世刑。很多國度在憲法中規則了公約在國際的實用題目，但是中國憲法卻缺少響應的明白規則，乃至我國有關公約在國際的實用沒有同一的規定可以遵守。是以，我法律王法公法院在審訊被引渡人時，面對著遵照國際公約仍是遵從國際立法的兩難選擇，我國應該完美有關立法，盡快彌補上位律例定的空缺，以妥當處置公約在我國的實用題目。
【要害詞】引渡；公約；逝世刑不引渡
2004年，中國從美國引渡回了外逃多年的貪官余振東，但這是以中國許諾對其免予逝世刑為前提的。以此為先例，中國隨后陸續將大批外逃貪官引渡回國。在這些引渡案例中，一個配合的特回到家的第二天，裴毅就跟著秦家商團來到了祁州，只留下了從蘭府借來的婆婆和媳婦，兩個丫鬟，還有兩個療養院。征是中國許諾對被引渡人不實用逝世刑，換言之，這些引渡案例都遵行逝世刑不引渡準繩。並且為衝擊腐朽，中國參加了《結合國反腐朽條約》，并與三十余個國度簽署了雙邊引渡公約，與美國、加拿年夜等國度的引渡公包養網 約會談任務也在加緊停止，可以說，中國正在慢慢構筑反腐朽的全球收集。在組成反腐朽全球收集的經過歷程中，中國面對的一個焦點題目就是逝世刑不引渡準繩的實用，與美、加包養 等東方國度遲遲不克不及締結引渡公約的妨礙就在于逝世刑不引渡的會談難以告竣分歧。為盡快引渡犯法分子，以對其停止處分，中國在與美國等告竣的個案引渡協定中，均許諾對被引渡分子不實用逝世刑。特殊是在與西班牙締結的雙邊引渡公約中，初次規則了逝世刑不引渡條目，與法國、澳年夜利亞簽署的雙邊引渡公約有雷同規則，可見，中國經由過程簽署雙邊引渡公約認可了逝世刑不引渡準繩。若何從公約法的角度，評價這些引渡公約中的逝世刑不引渡條目，它對中國有關公約在國際的實用的實行發生了如何的影響，是本文將要切磋的題目。
一、引渡公約的公約法性包養網 質
1969年《維也納公約法條約》第二條規則公約是指：“國度間所締結而以國際法為準之國際書面協議，非論其載于一項零丁文書或兩項以上彼此有關之文書內，亦非論其特命名稱若何。”李浩培師長教師以為“公約”可以界說為：“公約至多是兩個國際法主體意在準繩上依照國際法發生、轉變或廢除彼此間權力任務的意思表現的分歧。”{1}中國事世界上存在逝世刑軌制的多數國度之一，刑法中約有六、七十個可以判正法刑的罪名。但為包養 了與東方國度締結引渡公約，中國在會談經過歷程許諾不判正法刑，并且公約中還包括了逝世刑不引渡條目。從概況看來，中國許諾不判正法刑是中國在締約中作出的嚴重妥協，似乎是一種必不得已的做法，與締約主體的同等準繩相違反，能否意味著這些公約包括著不服等原因呢？這個題目應該依據國際公約法停止剖析。
公約成立的要件之一是締約方意思表現的分歧性。[1]“意思表現的分歧還必需是不受拘束的，才幹使情勢上有用的公約在包養 本質上也有用。所以，批准的不受拘束，是公約的本質有用要件之一。”{1}（P208）換言之，締約方的意思表現不克不及有瑕疵。那么，哪些情況屬于締約方的意思表現有瑕疵呢？
依據《維也納公約法條約》，意思表現有瑕疵重要包含過錯、詐欺、行賄和逼迫。[2]前三種瑕疵情況，在中國與本國締結引渡公約經過歷程顯難存在，那么能否存在“逼迫”呢？《維也納公約法條約》所指的逼迫包含兩種情況，第一種是第51條之規則“對一國代表之逼迫”，即一國批准蒙受公約拘謹之表現系以行動或要挾對其代表所施之逼“可是我剛剛聽花兒說過，她不會嫁給你的。”蘭繼續說道。 “她自己說的，是她的心願，作為父親，我當然要滿足她。所迫而獲得；另一種是第52條之規則“以要挾或應用武力對一國實施逼迫”，即公約系違背結合國憲章所含國際法準繩以要挾或應用武力而獲締結包養 。這兩包養 種“逼迫”的情況異樣不成能存在于中外引渡公約的締結經過歷程之中，這是由於中國已成為一個自力自立的年夜國，不再是任人欺負的弱國。是以，在包括逝世刑不引渡條目的中外引渡公約的締結經過歷程中，中方的意思表現并不存在瑕疵。
中國在締結引渡公約經過歷程中做出的妥協，是中外兩邊在會談經過歷程彼此讓步的成果。例如在中國與西班牙當局會談簽定引渡公約時，西班牙方面表現：西班牙已廢止逝世刑，在引渡公約中寫進逝世刑許諾包養網條目，是其憲法的請求，也是作為歐盟成員國的強迫性任務。它不是專門針對中國，而是其締約實行中的尺度條目，包含與美國等國簽署的引渡公約中都有這一規則。本國向中國引渡嫌犯，中國以不判正法刑為前提，這辛苦了一輩子，可他不想娶媳婦回家製造婆媳問題，惹他媽生氣。是兩邊對等會談，同等協商而告竣的分歧。因此，這些引渡公約并沒有違背國際法，依然屬于國際法上的包養 公約。
中國對被引渡人廢棄逝世刑的許諾，從國際法和國際法彼此關系的角度來看，是公約規則與中國現有法令規則之間的沖突，它轉變了法令的同一實用。這又使我們不克不及不提出另一個疑問，對某一個被引渡人依照中國國際法是理應判正法刑的，包養網 但是由于逝世刑不引渡條包養網 目的存在，中法律王法公法院應該依照引渡公約的規則，不克不及對該引渡人判正法刑，也就是說，法院在實用法令時要優先實用引渡公約的規則，甚至可以以為，引渡公約的規則優先于刑法的規則，這種做法能否合適我國有關公約在國際實用的普通實行呢，能否合適我法律王法公法律規則呢？
二、公約在國際實用的實際與實行
公約在國際的實用題目現實是國際法與國際法的關系題目。此刻普通以為，國際法與國際法屬于兩個分歧包養網 的法令系統，但二者并非互不附屬，而是彼此滲入、彼此影響的，并且依據《維也納公約法條約》第27條規則：“一當事國不得徵引其國際律例定為來由而不實行公約”，可是籠統說國際法的效率高于國際法又有掉偏頗，這是由於國度享有主權，純屬外交事項不容干預。第26條規則：“凡有用之公約對其各當事國有拘謹力，必需由各該國好心實行。”國度在成為某個公約的締約國以后，就應該好心實行該公約，不然就違背了該國承當的國際任務，應該承當國際義務。
公約在國際的實用方法重要有三種：{2}一是直接實用方法。它是指國度在法令上採取或接收公約為本法律王法公法的一部門，即公約規則直接成為國際法的一部門。這種方法又被稱為公約“歸入”國際法。荷蘭屬于典範的直接實用的國度，公約不只在荷蘭具有直接的效率，並且具有優于普通法令甚至憲法的效率。但即使這般，荷蘭法院也有謝絕直接實用公約規則的例子，公約的內在的事務是荷蘭判定公約能否直接實用的決議原因。{3}二是直接或轉化實用的方法。它是指國度經由過程實行性法令使公約在國際實用，公約不克不及在國際直接實用。英國事直包養網 接實用公約的典範國度。在英國，締約權和批準公約權屬于英王，可是只要在議會經由過程相干法案以后，有關公約才成為英法律王法公法的一部門，即公約只要經議會的立法法式以后才幹在國際實用。英聯邦國度多采用直接實用方法。三是混雜實用的方包養網 法，即兼采直接和直接實用的方法。美國把公約區分為“自履行公約”和“非自履行公約”，[3]前者在美國國際可以直接實用，后者則需求國會立法予以轉化以后才幹在法院直接實用。
年夜大都國度都是在憲法中規則公約在國際的實用方法，但是中國憲法卻沒有就公約在國際的實用做出明白規則，而是散見于某些法令之中，并沒有同一的形式。例如，《中華國民共和公民法公例》第142條第2款規則：“中華國民共和國締結或許餐與加入的國際公約同中華國民共和國的平易近事法令有分包養 歧規則的，實用國際公約的規則，但中華國民共和國講明保存的除外。”這是一種不需求將公約內在的事務轉換為國際法而可以直接實用的方法。我國其他很多平易近事法令和行政律例中也都有相似規則。可是某些時辰又采用了直接實用的方法，如中國于1975年和1979年分辨參加了《維也納交際關系條約》和《維也納領事關系條約》，但后來又分辨于1986年和1990年制訂了《交際特權與寬免條例》和《領事特權與寬免條例》，這是一種將公約轉化為國際律例定直接實用的方法。概言之，關于公約在國際的實用題目，由于缺少的憲法的明白規則，中國尚無同一固定的實用方法，而是采取依據情況采取了分包養 歧的公約實用方法。
三、一逝世刑不引渡條目在中國的實用題目
引渡公約簽署以后，就是公約在國際的實用題目了，這是由於公約必需遵照準繩是國際法的一條基礎準繩，{4}國度必需好心實行本身的公約任務。如上文所述，我國并沒有有關公約實用的同一規則，而引渡公約在我國的實用更是沒有明白的法令根據。但實行中，法院確確切實是實用了引渡公約，特殊是這些含有逝世刑不引渡條目的引渡公約的實用更是具有代表性。
以余振東案為例，2003年中國當局有關部分對美國當局相干部分的書面許諾：“中華國民共和國審訊機關判處余振東不跨越12年包養網 的有期徒刑”，旨在請求美方將余振東遣前往國，同時包管免去對余的逝世刑處理，并廢棄對其老婆所犯法行的催討。終極江門中院判決余振東犯貪污罪，判處有期徒刑11年，并處充公小我財富國民幣100萬元；犯調用公款罪，判處有期徒刑包養 10年。終極數罪并罰，履行有期徒刑12年，并處充公其小我財富國民幣100萬元。
余振東及其同伙涉案金額高達4.82億美元，假如不是中國當局有關部分在引渡會談中的書面許諾，理應不只僅僅獲刑12年。我國《刑法》規則小我貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或許無期徒刑，可以并處充公財富；情節特殊嚴重的，正法刑，并處充公財富；《最高國民法院關于審理調用公款案件詳細利用法令若干題目的說明》規則調用公款數額宏大不退還的，處十年以上有期徒刑或許無期徒刑，且規則以調用公款十五萬元至二十萬元為數包養網 額宏大的出發點。可見以涉案數額來看，假如依照中國刑法及其司法說明，極不成能只判12年有期徒刑，甚至有能夠被判正法刑。
法院之所以判處12年有期徒刑，是為了遵照中國當局有關部分的許諾，也就是實行中國承當的有關引渡協定的任務，包含逝世刑不引渡條目。本質上，這是公約在中國的實用題目，換言之，法院在審訊案件時，不只實用了中國的國際法，還實用了中美就余振東案的引渡協定，特殊是逝世刑不引渡條目，即免去對余的逝世刑處理。那么，本案中就量刑而言，逝世刑不引渡條目及判處不跨越12年有期徒刑的許諾的效率就高于我國《刑法》的有關規則了。同理，中國與西班牙、法國、澳年夜利亞等曾經簽署有引渡公約的國度產生引渡關系時，這些引渡公約中的逝世刑不引渡條目效率仍會高于我國《刑法》，這種效率之間的關系有沒有題目呢？
從法令的制訂主體來看，《刑法》屬于基礎法令，是由全國國民代表年夜會制訂經由過程的，而依照《中華國民共和國締結公約法式法》第7條第二款第（三）項，引渡公約由全國國民代表年夜會常務委員會批準，是以，從主體機關來看，《刑法》的效率應該高于引渡公約；甚至，中美之間就余振東案的引渡協定是中國當局有關部分與美國有關部分之間告竣的，并沒有顛末全國人年夜常委會的批準，這不得不讓人對法院優先實用逝世刑不引渡條目在中國國際的符合法規性上發生質疑。
或許有人會以為中國當局有關部分在余振東案中做出的書面許諾不組成公約，無須全國人年夜常委會的批準。如前文所述，公約是國度間所締結而以國際法為準之國際書面協議，非論其載于一項零丁文書或兩項以上彼此有關之文書內，亦非論其特命名稱若何。也就是說，包養 一項國際書面協議，無論其冠以何種稱號，如公約、專約、協議等等，只需是國際法主體之間依照國際法發生、轉變或廢除彼此間權力任務的意思表現的分歧，就組成國際法上的公約。中國許諾對余振東不判正法刑等是中國對美國承當的任務，以此為前提，則是美國有任務把余振東引渡給中國接收審訊，可見中美之間發生了彼此的權力任務關系，是以，無論能否冠以《公約》的稱號，中美就余振東案告竣的書面協議組成國際法上的公約。固然該約是中美之間就個案告竣的公約，并沒有告竣兩國之間廣泛性的有關引渡的普通規定，可是依然是因引渡告竣的公約，理應取得全國人年夜常委會的批準。
或許有人以為《引這段婚姻真的是他想要的。藍大人來找他的時候，他只是覺得莫名其妙，不想接受。迫不得已的時候，他提出了明顯的條件來渡法》第50條第一款已規則：“對于量刑的許諾，由最高國民法院決議”，且該條第二款規則：“在對被引渡人究查刑事義務時，司法機關應該受所作出的許諾的束縛”，法包養網 令明白授予了最高國民法院在量刑上有終極決議包養網 權，是以，法院實用逝世刑不引渡條目可以在《引渡法》上找到根據。可是，須知《引渡法》異樣是由全國人年夜常委會制訂的，在效率位階上仍低于《刑法》。
由此便招致一個兩難的窘境：假如法院實用逝世刑不引渡條目，或許遵照其他不判正法刑的許諾，就會使得由全國人年夜常委會批準的公約的效率高于由全國人年夜制訂的《刑包養 法》的效率，即下位法高于上位法，這與《憲法》、《立法法》等有關我法律王法公法的效率位階的規則發生牴觸；而假包養 如法院優先實用我國《刑法》判案，就會使得引渡公約中的逝世刑不引渡條目得不到遵照，或許違反我國做出的有關許諾，乃至違背我國承當的國際公約任務，甚至招致中國的國度義務。
四、處理題目的對策
前文所述逝世刑不引渡條目在我國的實用題目，實質上是公約與我國國際法之間的關系題目，即公約在我國的效率和實行題目。可是我國《憲法》及相干法令卻沒有明白的規則，乃至在處理國際法與我國國際法之間的沖突時，沒有斷定的規定可供遵守，包養網 甚至在法的效率位階題目上發生凌亂。是以，應該對我國現有法令停止響應修正，對公約與我國國際法的關系作出明白規則。
起首，“公約的國際效率起首是一個憲法題目。”{3}（P359）“從今朝的實行來看，我國對包養網 國際公約的實行采用的是一一立法的方法”，{5}發生前述兩難窘境的緣由在于我國《憲法》沒有包養網 公約在國際實用的明白規則。我國現行《憲法》只就締結公約的法式事項作出了規則，[4]而有關公約在國際的效率和實行，若何處理公約與國際法之間的沖突卻缺少規則。“這就招致中國在實行公約的經過歷程中缺乏一個最基礎的法令準繩作為領導，在碰到公約和國際法相沖突時，除無限幾種情形外，無法可依，也給現實的實用形成凌亂。” {5}（P224）是以，應該對我國《憲法》停止恰當修正，彌補包養有關公約在國際的效率和實行的準繩性規則。
其次，《立法法》和《締結公約法式法》也應該做出響應的配套規則，對《憲法》的準繩性規則停止細化。我國《立法法》第五章共十五個條則對我國憲法、法令、行政律例及規章的效率題目，若何處理彼此之間的沖突題目等作出了明白規則，卻疏忽了公約與我國國際法的關系題目。而《締結公約法式法》依然是關于締結公約的法式性規則，缺少有關公約實行等本質性題目的規則。是以，當《憲法》對公約與我國國際法的關系題目作出準繩性規則以后，《立法法》和《締結公約法式法》也應該停止響應的配套修正，對《憲法》的規則停止細化。
再次，關于引渡公約，可以由《憲法》對量刑許諾等詳細題目做出受權性規則，受權《立法法》、《締結公約法式法》和《引渡法》等做出詳細規則，以處理我法律王法公法院在處置引渡公約與國際法關系時的兩難窘境。
但是，法令的修正是一項復雜的任務，尤其是《憲法》的修正更是談何不難。明白公約與我國國際法之間的關系，不只僅要修正《憲法》，還要對《立法法》、《締結公約法式法》和《引渡法》等響應法令律例停止配套修正，這將是一個體系工程，任重而道遠。
伍俐斌，單元為北京年夜學。
【注釋】
[1]李浩培師長教師以為，公約本質有用的三個要件是：(1)締約才能的具有；(2)批准的不受拘束；(3)合適強行法。拜見李浩培著：《公約法概論》，法令出書社2003年版，第200頁。對于第一個要件，中國在對外會談時無疑具有締約才能，無須贅言；對于第三個要件，國際法并不由止在公約中規則“逝世刑不引渡”條目，是以，這些公約合適強行法。
[2]《維也納公約法條約》第48-52條。
[3]例如，需求美國付出金錢的公約、規則關稅的公約、需求轉變美國現行國際法的公約、處罰美國財富的行動、錄用當局委員會的公約，都長短主動履行的公約，而引渡公約、規則領事權力的公約、規則最惠國待遇的公約、懲辦私運的公約，都是主動履行的公約。從最基礎上說，一個詳細公約能否具有自履行性的題目，現實上是公約的說明題目。拜見李浩培著：《公約法概論》，法令出書社20包養網 03年版，第321頁。
[4]拜見《中華國民共和國憲法》第67條第14項、第81條、第89條第9項。
【參考文獻】
{1}李浩培．公約法概論[M]．北京：法令出書社，2003.3.
{2}黃瑤．國際法[M]．北京：北京年夜學出書社，2007.28.
{3}李叫．應從立法上斟酌公約在我國的效率題目[J]．中外法學，2006，(3)：353.
{4}黃瑤．國際法要害詞[M]．北京：法令出書社，2004.178.
{5}白文奇，李強．國際公約法[M]．北京：中國國民年夜學出書社，2008. 包養網 224.
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