摘要: 在成文憲法的國度，能否存在不成文的憲律例范，是近年來憲法實際中饒有興味的題目。通俗法令和政治通例可否組成憲法淵源，是此中的焦點。該題目也可以回結為一法律王法公法律系統中憲法和其他法令的關系題目。從比擬憲法的角度，關于此題目有三種較為典範的處置形式，本文重點分析美國憲法學中的不成文憲法學說，指出在具有憲法典的條件下，其在實際上存在無法破解的困難，在實行傍邊會形成較為復雜的后果。
要害詞: 成文憲法 不成文憲法 法令淵源 違憲審查 比擬憲法
導言：題目的提出
毫無疑問，在依憲治國的時期，經由過程詳細機制實用憲法，推動合憲性審查，具有要害意義。在摸索實用息爭釋憲法的經過歷程中，一些基本性的題目需求停止深刻會商。無論從憲法實際仍是詳細技巧來講，合憲性審查的條件性題目在于：何謂“合憲”？進一個步驟的題目則是：何謂“憲”？有權機構畢竟以何種規范內在的事務作為合憲性審查的法令根據？于此，我們便觸及了憲法淵源的題目。
關于這個題目，通行謎底似乎很是簡略：在成文憲法國度，是憲法典；在不成文憲法國度，則是憲法性法令、司法先例/說明以及憲法通例。但是，在中國憲法學教科書和通行闡述中，即使在有憲法典的條件下，憲法淵源常常被以為包括憲法典之外的其他成分：憲法性法令（憲法相干法/憲法從屬法）、[1]憲法說明、憲法通例、憲法判例、甚至國際公約等。[2]在通行闡述之外，近年來學界也呈現一種更為擴展性的界定：成文憲法典之外存在不成文的憲律例則系統，因此構成了“有憲法典的不成文憲法”命題，激發了對于中國題目的進一個步驟思慮。[3]假如我們將視野放寬，也可以看到，此種闡述也照應了國際比擬憲法學中的前鋒實際：在憲法明文之外尋覓“隱性憲法”（invisible constitution）、“《憲法》之外的憲法”（constitution outside of Constitution）或“不成文憲法”（unwritten constitution）。[4]
本文試圖在比擬視野中，從頭考核成文憲法系統中的“不成文憲法”題目。文章起首摹畫比擬憲法學中憲法概念和憲法淵源的基礎圖景，并將其回結為憲法在一法律王法公法律系統中的位置題目，繼而總結出三種較為典範的處置形式。在此基本上，以美國憲法學為例，重點分析成文憲法國度的不成文憲法題目。文章試圖指出，從社會迷信角度來講，學者完整可以將“不成文憲法”予以證成，成為一國其實憲法（effective constitution）的一部門。但就憲法實用運動來說，只應認可《憲法》的“憲法”位置。假如簡直需求將通俗法令或許其他規范歸入憲法位階，則需求哈特式的“認可規定”（rule of recognition）：立法威望經由過程特別法式予以正式確認，而非貿然將成文憲法之外的原因歸入憲律例范的范疇之中，以免惹起憲法與法令系統之間關系的體系性凌亂。[5]
一、條件性的題目：作甚憲法？
在探討憲法淵源題目之前，必需切磋一個基本實際題目：當我們在議論“憲法”的時辰，我們畢竟在說什么？在中文傍邊，論者常在多重意義上應用“憲法”一詞，較難細致差別。因此，一個簡潔的措施是考核其在西文傍邊的語義。
如在英文中，“憲法”（constitution）一詞至多可指涉三重意思，權且經由過程三種用法來予以展示：“憲法”（constitution）、“《憲法》”（Constitution）和“憲律”（constitutional law）。[6]“《憲法》”的界定完整依照情勢主義尺度，遵守內在的事務中立準繩，不論何種內在的事務、起到何種效能，只需寫進正式的憲法文本，便是憲法。固然憲法典凡是規則的是當局構造和基礎權力，但也可以寫“打掃文盲”[7]或許“制止酒類的制造、發賣或運輸”[8]。
“憲法”則指一國現實運作的基礎的、較為固定的政治軌制。此種意義上的“憲法”需求停止內在的事務識別。如將“憲法”界定為當局構造和國民權力的基礎法，“打掃文盲”或“禁酒令”或許不合適進進憲法。[9]而規則當局構造和國民權力的通俗法令，或許觸及此類題目的穩固實行，則現實組成了“憲法”。
“憲律”的寄義則較為狹小，為有權說明憲法、且現實從事憲法說明的機關（在良多國度表示為最高法院或憲法法院），應用法令實用和法令說明的方式，在處置法令膠葛的經過歷程中，經由過程司法實行構成的法令教義系統。
在以上區分的基本上，我們可以經由過程考核前兩種意義上的憲法概念，恰切地掌握憲法淵源的本質。起首，在性質界定的意義上，對于憲法的懂得可以存在兩個極端。一是憲法作為一項整全的操縱手冊，事事都有明白規則。另一種是作為構劃將來的藍圖，詳細內在的事務需求憲法文本之外的實行予以填充，例如通俗立法、司法判例甚至于政治通例。[10]這取決于憲法design的理念可否成立，抑或憲法永遠是一種試驗。
其次，在憲律例則內在的事務起源的意義上，可以從頭懂得所謂“成文憲法”和“不成文憲法”的區分。在最早深度剖析上述一對概念的英法律王法公法學家詹姆斯·布萊斯那里，此種區分并分歧理：“由於……成文憲法中必有不成文憲法的影子，而在不成文憲法中也有……視記載成文的通例和先例為有束縛力的，并將這些記載同等于正式制訂的法令，並且不成文憲法中凡是也包括一些成文的法令，固然，這些法令源起于通例。”[11]布萊斯進而將各種憲法區分為“柔性憲法”和“剛性憲法”，或許“靜態憲法”（moving）與“靜態憲法”（stationary），或許“活動”（fluid）與“固態或結晶”（solid or crystallized）。[12]前者更為包養網 陳舊；后者比擬古代。
因此，成文憲法的來源也可以做兩種分歧的懂得。其一，成文憲法是一國政治威望在特按時刻對該國基礎體系體例停止感性design的正式文件。[13]其二，成文憲法不外是將之前久已沿用的立法或許風俗、價值和信心予以編輯。[14]人們既可以依照英國式的演進邏輯來懂得《美國憲法》，也可以依照法國式的發蒙邏輯來懂得它。再好比，歐盟法中的憲法性部門，即表現為沒有《憲法》，但有“憲法”。[15]
是以，所謂“憲法淵源”題目的焦點，在于憲法在一法律王法公法律系統中的地位，憲法和其他法令的關系題目。[16]例如，古羅馬和古代英都城不在立憲威望和立法威望之間停止區分，在憲法性法令和通俗法令之間也不做效率品級的劃分。古代瑞士和法國則明白區分了立憲威望和立法威望，也在效率品級上區分紅文憲法和通俗法令。[17]
題目在于，古代成文憲法能否依然逃走不了古已有之的命運。顯然，在實行傍邊，通俗法令、風俗通例和憲法說明經由過程附著于憲法之上，現實上取得了跟憲法劃一的效率。布萊斯將其稱為“剛性憲法主干上的柔性寄生蟲”[18]“有憲法典的不成文憲法”題目，終極落在了憲法和其他法令之間的關系題目。
二、美國的“不成文憲法”？司法判例、超等立法與憲法通例
美國憲法學發生了“有憲法典的不成文憲法”學說，值得特殊予以追蹤關心。其焦點題目依然在于：若何斷定憲法文本外的諸種規定具有規范效率，而不只是現實描寫？若何確認一些嚴重制訂法具有基礎法效率？[19]本節將帶著這些題目，起首梳理美國“不成文憲法”學說的譜系，繼而剖析和評判其提出的本質內在的事務。
（一）學說的譜系
在美國，“不成文憲法”的學說由來已久。其本源在于，跟著成文憲法逐步年初日久，實行和文本之間的間隔愈來愈年夜，迫使學說必需予以說明處置。傳統英國憲法學說和思想開端從頭具有吸引力。年夜體說來，美國的“不成文憲法”學說，可分為三個成長階段。
第一階段是十九世紀末和二十世紀初，以法學家蒂德曼（Christopher G. Tiedeman）為代表。[20]蒂德曼以為，即使有成文憲法，美國憲法的實體內在的事務依然是平易近族精力和社會實行的演變成長培養的習氣、通例、準繩和價值。憲法不是源自行處理性design的成文工程（project），而是社會演進培養的不成文體系（system）。[21]蒂德曼的常識系統具有德國佈景。他曾在哥廷根年夜學拜訪，受教于魯道夫·馮·耶林，也遭到德國汗青法學派的影響。[22]他以為，一國的最基礎法“不成能由任何當局或大眾法則發明；它們必定根植于平易近族性情之中，并依據平易近族的成長而成長。”[23]憲法之所以有用，也在于其根植于平易近族特徵和平易近族精力傍邊；感性design的成文憲法必將與一國的平易近族精力和外鄉特徵無法兼容。[24]
有興趣思的是，德國的汗青法學派和英國的演進型憲法傳統，在蒂德曼這里合二為一，配合組成了其闡釋美國不成文憲法的法理學基本。對蒂德曼來說，即使美國有成文憲法，憲法內在的事務依然跟英國相似。[25]美國憲法不外是“英國憲法的天然次序成長，僅僅在細節和新周遭的狀況下的一些基礎準繩方面有所調劑。”[26]它“像英國的不成文憲法一樣機動，也像其一樣不難適應公共言論的變更。”[27]成文憲法“只包括了憲法最基礎和最廣泛的準繩的包養網 講明，而真正的、活生生的憲法……憲法的血肉……都是不成文的；不是在憲法條約所公佈的文書中，而是在法院的決議和立法機關的法則中……”[28]在蒂德曼看來，“英國和美國的憲法運作傑出……不是由於它們固有和抽象的長處……而是由於它們完整合適各自國度的政治情感，它們自己就是英美文明的天然產品。”[29]
蒂德曼固然遭到英國傳統和德法律王法公法學影響，但正如保羅·卡恩傳授所言，其“處置的是美國獨佔的題目”，即在有成文憲法典的條件下不成文憲法的位置題目：[30]“無論不成文憲法的性質若何，它并不是簡略地代替成文文本。它并沒有將文本子虛烏有。成文的法令和不成文的法令必需樹立某種關系，并作為一個全體的各個方面加以說明。”[31]對蒂德曼來說，不成文憲法要么附著于成文條則的說明，要么是現實的做法和信條，甚至包含不見于文本、與制憲者意圖存在嚴重的實行。
詳細而言，蒂德曼所說的“不成文憲法”的例證，包含總統選舉軌制、任刻日制和緊迫狀況下的戰鬥權，以及由法院經由過程判例確認的一系列基礎權力。[32]值得誇大的是，蒂德曼的“不成文憲法”展示出極強的不受拘束聽任主義偏向。他另一本廣為法院援用的名著《論治安權利》，便是針對十九世紀末美國聯邦和各州當局在治理公共品德、公共福利和公共平安中普遍訴諸的憲法權利——治安權利（police power）。[33]蒂德曼以為，此種權利是平易近主大都針對市場中多數的獨裁；司法體系應該根據“不成文憲法”，重要是《美國憲法》第十四修改案中的合法法式條目中說明出來的“未經明白羅列的權力”（unenumerated rights），維護多數人的經濟不受拘束權。是以，他不只否決當局推動社會福利過程，甚至以為最高工時和最低薪水立法、管束印子錢的法令、制止賭錢或許吸食毒品的法令、甚至維護性關稅法都違憲。[34]他因此成為了所謂“洛克納時期”[35]不受拘束聽任主義憲法實際的代言人。
跟著提高主義活動的成長，直至羅斯福新政，聯邦當局開端年夜範圍管束經濟，隨同著美國最高法院顛覆名譽掃地的“洛克納案”，并開端逐步限制契約不受拘束和合法法式條目在經濟範疇的實用，蒂德曼的不受拘束聽任主義憲法實際，連同其“不成文憲法”學說加入了汗青舞臺。
第二個階段是二十世紀六十年月以后，以斯坦福年夜學法學院的格雷（Thomas Grey）傳授為代表包養網 。該實際重要是為了總結和證成以“隱私權”為代表的“未經明白列羅列的”基礎權力，重要代表了不受拘束派的憲法理念與說明偏向。從憲法教義學的角度而言，六十年月以來的“隱私權”說明，將不受當局干涉的小我不受拘束焦點範疇，從市場契約轉到了小我身材。但題目仍然存在：在沒有憲法文本明白根據的情形下，若何證成此項權力？
在格雷頒發論文的二十世紀七十年月，繚繞不成文憲法題目的爭辯曾經不像蒂德曼時期那樣，是從法理學和社會學角度停止，而是直接繚繞美國憲法說明學的爭議睜開。憲法說明學的爭辯（說明主義和非說明主義、司法能動與司法控制、文本主義與非文本主義、原旨主義與活的憲法等等）終極城市指向爭議宏大的“羅伊案”。[36]在該案中，最高法院以6：3的投票鑒定，憲法所隱含的隱私權足以籠罩女性的墮胎權。固然隱私權并未被明白寫進憲法，但可以從憲法第十四修改案的合法法式條目和第九修改案的保存權力條目中解讀出來。
恰是該案不基于憲法條則而做出的爭議性判決，徹底激起了憲法說明學的爭辯。在這個爭辯之中，格雷另辟門路。他在廣為援用的《我們擁有一部不成文憲法嗎？》一文中，將該題目歸納綜合為：“在審查法令能否合憲時，我們的法官能否應當局限于斷定這些法令能否與源自成文憲法的規范相沖突？或許，當這些準繩的規范性內在的事務不在我們的立國文件的四個角落里時，它們能否也能實行不受拘束和公理的準繩？”[37]
格雷以為，無論從開國時期立憲者秉承的天然法不雅念，仍是從后來美國最高法院對于憲法條則的普遍說明，都可以得出一個結論：美國擁有一部司法上可履行的不成文憲法（由習氣、實行以及相干的價值和幻想組成）；且它起到了彌補成文憲法的感化，因此提出了“彌補主義”（supplementalism）的不成文憲法實際。[38]格雷寫道：“時至本日，對于法官和從業職員來說，議論‘不成文憲法’還是一種生疏的、有些難聽的聲響。英國有不成文憲法，我們有一部成文的——年夜大都熟習我們的做法的人城市這么說。我想說我們兩者都有。”[39]
但是，在繚繞憲法說明學的劇烈學術爭辯、甚至政治斗爭中，所謂“不成文憲法”實際則夾在守舊派和（保守）不受拘束派之間，顯得極為為難。對守舊派而言，“不成文憲法”實際意味著背叛成文憲法，付與法官超出憲法文本的不符合法令裁判權。對保守不受拘束派而言，羅伊案自己即可以在合法法式所維護的“不受拘束”之中說明出來，甚至可以在宗教不受拘束條目里面說明出來，最基礎無需訴諸憲法文本之外的“彌補性”（supplemental）淵源。[40]
更年夜的爭議在于，格雷自己也認可，本身是從不受拘束派和平易近主黨的角度來闡釋“習氣、實行以及與之相干的價值和幻想”。這就正應了守舊派的批評：此種闡釋為法官將本身的認識形狀和價值不雅念引進憲法說明年夜開便利之門，從而使得客觀看法、而非憲法的（絕對）客不雅意涵，成為了憲法裁判的根據。正如一位論者所言，格雷式的“不成文憲法”彌補主義注定無成，由於與其在成文憲法之外確立彌補性的、甚至替換性的法令威望淵源，尚不如將此種內在的事務歸入到對憲法文本的說明之中。[41]與其另立威望，不如訴諸既有威望。
第三個階段是在二十一世紀初。美國包養 不受拘束派憲法學家的前沿摸索有一次訴諸不成文的概念，以哈佛年夜學法學院的卻伯（Laurence Tribe）傳授和耶魯年夜學法學院的阿瑪爾（Akhil R. Amar）傳授為代表。兩者的寫作佈景是，在不受拘束派憲法學看來，以倫奎斯特法院為代表的右傾的美國最高法院，曾經開端應用本是不受拘束派提出的隱含權力學說，來做出具有守舊偏向的判決，甚至披上憲法條則的外套。[42]
卻伯在《隱性憲法》一書中提出，美國憲法的實體內在的事務無法僅僅經由過程瀏覽《美國憲法》而得以周全掌握。很多有形的、隱形的、字里行間的、文本之外的原因同憲法文本一道，組成了美國憲法的本質內在的事務。換言之，美國憲法由看得見的部門和看不見的部門構成的。一些最基礎規定并未呈現在憲法文本之中，但卻組成了美國憲法的要害支柱。例如，美國體系體例是“法治而非人治的當局”，是由馬歇爾年夜法官在馬伯里訴麥迪遜案的判語所奠基；再如，美國憲包養 法制止一州離開聯邦是由葛底斯堡疆場的鮮血鑄就，而非由羊皮紙上的墨水寫成。[43]
但是，同格雷和很多不受拘束派憲法學家一樣，卻伯的追蹤關心重點也在于羅伊案為代表的隱私權教義。在他看來，固然隱私權在憲法中無法直接找到根據，但卻屬于隱性憲法的一部門。[44]但他卻以為，經濟不受拘束和契約不受拘束不屬于隱性憲法的一部門，即使《美國憲法》第一條第十款明白提到了契約不受拘束。[45]換言之，他眼中的美國隱性憲法支撐羅伊案，但并不支撐洛克納案。此處，讀者可以看出以卻伯為代表的不受拘束派憲法學家，在界定憲法文本之外的憲律例范內在的事務時，展示出來的極強的政治偏向。[46]
與卻伯相似，阿瑪爾也試圖超越憲法文原來懂得美國憲法。好比，美國憲法第九修改案說憲法沒有明白羅列的權力回州某人平易近一切，那么這些權力是什么？憲法沒寫，但現實上有。再好比，美國憲律例定了總統的權利，但總統畢竟應當若何當，倒是由華盛頓做出榜樣的：憲法就是個腳本，誰來當演員很主要。我們要往看諸位“演員”畢竟若何塑造了總統這個“腳色”的內在。再好比，我們不克不及將美國憲法只懂得為文本，而要懂得為政治舉動。再好比，美國憲法此刻取得了美國文明認同的意義，就像英國女王一樣，而這也是憲法沒有寫的。[47]
本著以上的精力，阿瑪爾羅列出了貳心目中11部“不成文憲法”：“隱含的憲法”（implicit constitution）；“生涯憲法”（lived constitution，即美國人日常生涯中培養和認可的憲法權力，如擁有寵物的權力）；“沃倫式憲法”（“Warrented” constitution，即有名不受拘束派首席年夜法官沃倫所培養的憲法遺產，例如米蘭達規定）；“教義憲法”（doctrinal constitution，即最高法院的判決和先例所培養的教義系統）；“象征性的憲法”（symbolic constitution，即《美國憲法》作為國民宗教圣經的景象與位置）；“女性主義憲法”（feminist constitution）；“喬治式憲法”（“Georgian” constitution，即喬治·華盛頓奠基的觸及總統權利的規定傳統）；“機構憲法”（institutional constitution，即美國當局系統的實行培養的一系列規定）；“政黨憲法”（partisan constitution，即沒有寫進憲法的美國政黨軌制和實行）；“良知憲法”（“conscientious” constitution，即法官可以根據品德良知棄置有用的法令）以及“未完成的憲法”（“unfinished” constitution，即將來有待完美的軌制）。阿瑪爾以為這11部憲法具有和成文憲法劃一的法令效率。[48]
阿瑪爾和蒂德曼、格雷一樣，試圖誇大英美憲法之間的持續性和類異性，在成文憲法之外確立不成文憲法。阿瑪爾以為，美國憲法傳統對于英國不成文傳統并非全盤拒斥，而是部門地加以繼續。[49]“在很多方面，簡練的文本老是超越其自己，約請讀者經由過程參考諸如司法看法、行政實行、立法律例和美國傳統等文本之外的起源往彌補其空缺。是以，美國的成文憲法請求我們留意她的不成文憲法，而不成文憲法又以各類方法把我們引回到成文憲法。就像中國的陰陽符號一樣，美國的成文憲法和不成文憲法是一個全體的兩部門，每一部門都指向另一部門。”[50]
但與蒂德曼和格雷分歧的是，阿瑪爾又將不成文憲法載回到成文憲法。這可謂美國不受拘束派憲法學的至高無上之作：一種成文憲法和不成文憲法二合一的“憲法”。良多時辰，阿瑪爾發明了憲法文本之外的權力或規定，但經由過程對相干條則別開生面的說明，為其尋覓到了文本根據。例如，在會商“隱含的憲法”和“女性主義憲法”時，阿瑪爾特殊談到的例子是美國曾經普遍認可的女性擔負陪審團成員的權力。當然，他并沒有經由過程說明第十四修改案中的同等維護條目來為之證成，由於阿瑪爾留意到：十四修改案所維護的主體是“人”（persons）而非“國民”；人們無法想象可以將投票權授予本國人。是以，他轉而訴諸第十九條修改案，即包養 付與女性同等投票權的條目。讀者天然會問：十九修改案規則的不是選舉投票權嗎？跟擔負陪審團成員有什么關系？阿瑪爾指出，投票權指的是一切投票事項的權力，既包含選舉中的投票，也包含包養網 陪審團中的投票。因此，第十九修改案包含了女性同等擔負陪審團成員的權力。正如年夜衛·施特勞斯所言，“假如你以為憲法的獨一真正起源是成文的憲法——但你想接收像此刻如許的美國憲法——那么阿瑪爾會告知你若何往做。”[51]
但是，阿瑪爾這種羅列式的展現，并不克不及取代規范上的證成。在這一點上，他遠遜于蒂德曼。關鍵在于，阿瑪爾的不成文憲法羅列，異樣存在客觀化的題目：畢竟根據什么尺度往來來往判定哪些實行息爭釋具有憲法位置？阿瑪爾并沒有提出本身的規范尺度。正如施特勞斯指出的，阿瑪爾的闡述掩飾了如許一個現實，即關于該文件及其汗青意義的爭辯往往是關于幻想的爭辯。關于幻想的爭辯是可以的，可是它們應當公然停止。這些幻想應當作為講話者本身的幻想來保衛，在汗青中追求支撐。你的不雅點影響了你對憲法的懂得，這并紛歧定是件好事包養 。但要公然認可本身的不雅點，為其長處辯解，并說明你以為你可以在多年夜水平上把這個不雅點引進憲法。不要僅僅把這個不雅點回到制憲者的頭上，依據憲法文本和汗青中的各種段落——你無疑可以或許找到——支撐你先前的許諾。[52]
進而言之，憲法自己就是為分歧價值崇奉的人供給公共威望，因此必需努力防止將本身的價值不雅加諸于憲法自己。不受拘束派的不成文憲法學說，偏頗之處即在于，一旦將憲法淵源擴展之后，憲法不單難以成為處理爭議的規范根據，作甚憲法反倒成為了爭議核心。美國不受拘束派不滿憲法修改法式，因此尋覓《憲法》之外的憲法。將美國憲法淵源限制在憲法文本，不是說不成以歸入其他工具：由于美國憲法自己包括著含糊的品德話語，因此品德哲學的內在的事務可以經由過程憲法說明歸入。正如索勒姆傳授指出的，“美國不像英國那樣有一部不成文的憲法……在美國，否決不成文憲法或有形憲法的人，并不合錯誤發明或說明憲律例則的司法判決的存在提出貳言。從某種意義上說，美國顯然有一部‘不成文’憲法：憲法的所有的內在的事務并非都在憲法文本中明文規則。從另一種意義上說，美國并沒有‘不成文’的憲法，而是一個同一的成文憲法……用‘不成文憲法’或‘看不見的憲法’的概念來界定題目，不只沒有說明題目的短長關系，反而含混了題目。”[53]
于此，我們可以對于美國三代“不成文憲法”學說停止小結。起首，我們可以將其類比為基督教神學中對于作甚“圣典”淵源的會商。毫無疑問，基督教神學的公認威望文本是《圣經》。上帝教廷以為，教皇和教會是天主的代表，是以其敕令和教會構成的傳統，與《圣經》位置雷同。[54]新教則劇烈否決，以為只要《圣經》具有圣典標準。由此看來，阿瑪爾所謂的成文憲法和不成文憲法二分法，相似于神學之中的“同體并行”（consubstantial）。[55]而格雷本身也訴諸了法學和神學的類比，以為文本主義和彌補主義之分，對應的是新教所保持的“唯有經文”（sola scriptura）教義和上帝教保持的“經文加傳統”（scriptura et traditio）教義之間的差別。[56]
其次，正如布萊斯指出的，不成文憲法體系體例與貴族制慎密銜接。[57]就通例和根據通例制訂的成文法而言，法學家、法官和政治家心知肚明、心照不宣，但通俗人卻如墜迷霧；成文憲法公示公信，為大眾所可觸及，因此具有最基礎的合法性。[58]在成文憲法國度，確立不成文憲法的位置，現實上是在平易近主國度確立貴族制。
在美國，不受拘束派發明的“不成文憲法”學說包養 ，意味著年夜法官和法學家可以超出憲法文本，依照本身的意志說明（發明）憲律例則，用以維護多數人。這是古代版本的法令個人工作群體的“貴族制”。在蒂德曼的時期，斗爭在于經濟寡頭和平易近主議會之間。不成文憲法學說可以讓至公司找到憲法根據，抗衡經濟平易近主、勞工維護和社會福利的立法，抗衡聯邦當局和州當局的所謂“治安權利”。在格雷的時期，不成文憲法學說則可為社會前鋒人士所用，來維護其反傳統的小我生涯方法，使其不受守舊的大眾及其代表，經由過程平易近主立法停止限制和衝擊。已故的斯卡利亞年夜法官，在1996年一路觸及異性權力的案件的貳言判語中，已經寫過振聾發聵的一句話：“當最高法院在文明戰鬥中站隊時，它偏向于與騎士而不是農奴站在一路——更詳細地說，是與圣殿騎士站在一路，反應了法院成員所屬的法令人階級的不雅點與價值”。[59]這句話依然足以惹人沉思。
（二）所謂“不成文憲法”的詳細淵源：構造剖析
在今世美國不受拘束派的憲法學說中，其所構思的“不成文憲法”淵源，年夜體來講由以下三部門組成。
一是司法說明，也即聯邦法院依照通俗法身手對于成文停止的說明，構成的一整套憲法學教義系統（doctrinal system）。[60]由于美國成文憲法出生于十八世紀，也由于美國的修憲難度極年夜，在實際傍邊，美國最高法院的憲法說明，甚至比憲法修改案給美國憲法的成長帶來更年夜的影響。美國最高法院現實上承當了使憲法與社會變遷相順應的效能。法院可以經由過程對于憲法條則的從頭說明往返應和包容新的社會需求、社會思潮和社會規范。好比，二十世紀美國憲法上良多主要的國民權力（特殊是《權力法案》沒有明白羅列的權力），如隱私權、墮胎權、米蘭達規定、異性婚姻權等，都是法院經由過程判例和司法說明確認的，[61]而非憲法自己的《權力法案》（實在也是修改案）規則的，也沒有經由過程憲法修改案予以昭示。在這個意義上，美國最高法院甚至被看做是常在的制憲會議。[62]
但是包養網 ，將美國最高法院的說明直接同等于憲律例范，依然存在嚴重的題目。起首，由先例息爭釋所奠基的憲律例則，自己存在被一次又一次的落在了那轎子上。 .以后的判例顛覆的能夠性。例如，1954年的布朗案就顛覆了1896年普萊西案中的“隔離但同等”的準繩。[63]再好比，美國最高法院自重新政以來應用“商業條目”說明出來的聯邦當局近乎無窮的經濟管束權，也在60年之后倫奎斯特法院判決的洛佩茲案中告一段落。[64]因此，我們無法直接在法令效率上，將美國最高法院的憲法說明同等于憲法條則。
其次，司法判例也有能夠被憲法修改案所廢止。例如，《美國憲法》第十一修改案，就否決了美國最高法院第一路具有憲法意義的嚴重案件所確立的規定：州當局可以被外州國民在聯邦法院告狀。[65]內戰之后經由過程的《美國憲法》第十四條修改案，則否決了之前鑒定黑人不是美國國民的先例。[66]並且，針對憲法修改案，美國最高法院并無反制的權利。包養 甚至美國最高法院曾明白鑒定，針對修憲法式題目，司法機關無權管轄。[67]司法至上并未代替憲法至上，而僅僅意味著絕對于聯邦國會、總統以及各州政府來說，在憲法說明題目上具有優先性。
二是“超等制訂法”。[68]美國國會經由過程的一些具有憲法意義的通俗法令也具有憲法性位置，因此稱為“超等制訂法”（super-statutes）。[69]這相似于英法律王法公法律系統中的“憲法性法令”。例如，埃斯克里奇和費約翰以為，《美國憲法》是美國“現實運轉憲法”（working constitution）的一部門，甚至不是重要部門。美國憲法（constitution）包括了大批國會制訂法，即所謂“超等制訂法”，及其相干的司法判例：“同等憲法”，不只表現在《平易近權法案》，並且表現在《pregnant輕視法》和《家庭和醫療休假法》；“平易近主憲法”，重要表現為《投票權法》；“市場憲法”，即《謝爾曼法》及相干司法判例塑造的反壟斷規定；“家庭憲法”，以各州規范婚姻、性和財富的法令為主；“綠色憲法”，以《瀕危物種法》和《乾淨水法》為例的環保法聚集；“貨泉憲法”，以《聯邦儲蓄法》和其他律例為例；“反異性戀憲法”，以《婚姻維護法》為例；“國度平安憲法”，以9/11之后經由過程的《愛國者法》為主體。
辣手的題目在于：若何認定制訂法的憲法位置？與英國憲法道理相似，埃斯克里奇和費約翰異樣訴諸政治實行：政治家或社會運動家提出一項動議，繼而經由過程發動大眾，倡議社會活動，影響國會中的政治家，經由過程相干立法。跟著時光的推移，該立法終極緊緊嵌進美法律王法公法律系統和美國社會之中，固定上去，是以取得了憲法性的位置。並且，當局官員少少修改或許試圖修改此類制訂法，不然將承當極為嚴重的政治風險。[70]
但恰是在這個處所，所謂“超等制訂法”的憲法位置變得極為可疑。人們畢竟很難有同一的共鳴，告竣同一的尺度，來判包養 定畢竟哪些通俗立法足以取得憲法位置。正如一位美國憲法學家指出的：“召集一百名法令學者，訊問他們能否有超等律例，投票成果簡直分歧以為有。請求他們列出一個清單，不合很快就會呈現。”[71]這依然取決于政治氣力的對照和認識形狀的格式。《1964年平易近權法案》在不受拘束派那里天然屬于“憲法性法令”，但對于守舊派則未必。從規范的意義而言，所謂“超等制訂法”畢竟只是“法令”，而非“憲法”。所謂“超等制訂法”在現實上的穩固性和基本性，不克不及天然證成其在規范上的響應位置。
三是憲法通例。其所指的是，政治經過歷程和社會成長中生收回來的一些未付諸憲法條則修正、也未表現為憲法說明的本質規定、習氣和信條。顯然，這依然是以英國的概念來懂得美國的憲法。例如，美國總統任期兩屆，從自從開國以來就被以為是斷定的通例，但寫進憲法文本則是在1951年。在這之前，尤其是羅斯福總統蟬聯四屆之前，每位總統都遵照這一點，但從沒寫進憲法。良多最基礎規定固然并未寫進美國憲法文本，但特殊要害、牢固和耐久。例如，文人治軍準繩（civilian control of the m包養網 ilitary）就是這般。[72]再如，州不得雙方離開聯邦，也并非由憲法文本所規則，甚至也沒有以國會立法的情勢予以明白，甚至也沒有經由過程司法判例予以宣示，而是由美國際戰的終極成果所奠基。[73]
但是，憲法通例作為憲法淵源的辣手之處在于，人們很難猜測本已習認為常的通例，會不會在將來被更改和打破。古希臘喜劇家索福克勒斯曾寫道：“漫長而無限無盡的時光將不成見的萬物生出，也將可見的萬物暗藏。”[74]憲法通例恰是這般。例如，自至於忠誠，也不是一蹴而就的事情，需要慢慢培養，這對於看過各種人生經歷的她來說，並不難。從18世紀末開國直至20世紀初期，美國似乎確立了一個憲法通例：美國總統不分開外鄉、不出國拜訪。但是，威爾遜總統使得美國強勢參與國際題目，頻仍出訪，終極打破了這一通例。但是，這種打破通例的行動不單沒有遭到否決或許遭到違例的處分，反卻是確立了新的憲法通例：從二十世紀晚期到明天，美國總統不出國，反倒會讓人感到極不正常。
再如，杰斐遜總統已經以為，總統到國會頒發演講，相似于君主臨朝聽政，與共和不雅念不符，因此將本身對國度事務的看法，以書面情勢提交國會，此后則沿為通例。但是，異樣是威爾遜總統打破了這一點，并構成了新通例，[75]也即今世人們所熟習的總統國情咨文（State of the Union Address）。
可見，通例老是跟著時光推移家主動辭職。、時期變更和實行成長而不竭更迭演進，而憲律例范的最基礎特征就在于事後固定軌制、抵禦日后變更。要而言之，打破通例的人，會被以為分歧適，但很難說分歧法、分歧憲。究實在質，憲法通例根植于一國絕對久長的政治實行。但是，成文憲法背后的基礎理念在于，憲法軌制的內在的事務來自于感性design，其合法性起源于國民主權，而非政治實行。這就是憲法通例作為憲法淵源在成文憲法國度之所以為難的最基礎緣由地點。
三、“不成文憲法”學說的（域外）實行后果
固然“不成文憲法”學說在美國憲法學中如火如荼，但在司法實行中卻少少有效武之地。美國最高法院僅僅在零碎案件中訴諸所謂“隱性”或不成文的憲律例則。[76]但是，由于美國憲法學說普遍而深刻的國際影響力，我們可以經由過程察看其他國度的合憲性審查機構將此類學說付諸實行之后，所發生的復雜后果。
匈牙利憲法法院在1990年兩起嚴重憲法案件中訴諸“隱性憲法”做出判決，惹起了宏大的爭議。一是“逝世刑案”。在該案中，匈牙利憲法法院宣布，立法機關設置逝世刑的法令違背憲法。二是“工會案包養網”。在該案中，匈牙利憲法法院宣布，制止工會未經雇員批准而代表雇員。在兩起案件中，法院的推理都訴諸了“隱性憲法”：國民的“人格莊嚴”以及“東方法令價值尺度”。[77]
現實上，那時的《匈牙利憲法》自己曾經在第54條第1款明白規則了人格莊嚴權，可是匈牙利憲法法院卻漫不經心，傳播鼓吹人格莊嚴是匈牙利基本性的憲法準繩，無須訴諸憲法文本的明文規則。尤其是，時任憲法法院院長在“逝世刑案”的附議判語中明白提出，此種說明是在訴諸“超出現行《憲法》和將來諸部《憲法》”的“隱形憲法”（invisible constitution）。[78]在“工會案”中，憲法法院的判語則進一個步驟提出，即使憲法條則明白羅列的基礎權力無一可用，“憲法法院在任何時辰都可以依靠普通性的小我權力”，也即人格莊嚴。[79]顯然，其意思是，即使以后修憲刪往了憲法文本中的相干條目，人格莊嚴的基礎權力仍然存在。
更為令人注視和激發爭議的是，匈牙利憲法法院訴諸了“東方法令價值尺度”作為裁判根據。“逝世刑案”的判語中，對于該尺度停止了普遍的考核剖析，包含歐洲范圍內的包養各類人權條約和美國的逝世刑狀態等。但是風趣的是，其所剖析的東方法令規范中，只要一部門是制止逝世刑的。可是，匈牙利憲法法院再一次漫不經心。它徵引了歐洲人權法院的判例法得出結論：逝世刑違反了西歐的價值不雅，是不人性和有辱人格的；而匈牙利當然應當適應潮水，與歐洲“朝著統一個標的目的邁進”。[80]
相似的情形也產生在韓國。在2004年的“遷都案”中，韓國憲法法院根據“隱性憲法”和“習氣性”（customary）憲法學說，以為持久以來首爾都是韓國首都，這已組成了一種習氣性憲律例范，為全國國民和政治家所認同；是以，如若遷都，則必需經由過程全平易近公決才幹取得批準，而非僅僅當局即可決議計劃。[81]在韓國憲法學家金鐘哲傳授看來，此種說明方法題目重重：起首，韓國憲法法院在沒有憲法文本明白根據的情形下參與了高度政治性的題目。其次，韓國憲法法院也沒有明白提出并論證判定習氣性憲律例范的尺度，不難掉之客觀。[82]
異樣，印度尼西亞憲法法院根據所謂憲法的基礎價值“法治”（Negara Hokum），在沒有憲法條則支撐的情形下，在一系列案件中創設了一系列刑事合法法式權力，而此種“年夜詞”很不包養網 難被認識形狀原因影響，遭到政治操控，甚至不難招致司法腐朽。[83]
由此看來，“隱性憲法”以及“不成文憲法”學說，在有憲法典的國度中，“看起來很美”，聽上往很有事理。但真正用起來，人們就會發明，或許其所帶來的題目，比所處理的題目，要更多。
結語：針對中國題目的思慮
意年夜利文學家卡爾維諾的《看不見的城市》曾記錄了馬可·波羅的一句話：“每當我描寫一個城市，我就在說威尼斯。”[84]比擬憲法的研討終極落在對于本國憲法的思慮之中。[85]在中國語境中，無論是“憲法性法令”“憲法通例”仍是其他被以為是“不成文憲法”的憲法淵源學說，只是就實在體內在的事務而言，而非在效率品級上認定其具有憲法效率位置。例如，“選舉法、組織法、噴鼻港基礎法以及澳門基礎法等，是全國人年夜根據普通包養網 立法法式制訂的基礎法令。在基礎法令層面內停止效率品級劃分沒有任何依據……”[86]
繚繞美國不成文憲法的會商對我們的啟示能夠在于：從法令實用的角度，對于一個擁有成文憲法，并且被確立為憲法威望根據的國度來說，似乎應當苦守成文憲法作為獨一憲法威望淵源的位置。在描寫的意義上，我們可以用“不成文憲法”，來加深我們對于本國憲法最基礎體系體例的懂得，從而超出憲法文本的字面意涵，采用更為社會迷信的方法，掌握一國的實效憲法；這同時讓我們熟悉到，經由過程成文憲法來探討一國現實運作的最基礎軌制，必定相似于井蛙之見；我們必需同時考核與之相干的通俗法令、憲法說明甚至于實行通例，甚至其立國的價值不雅與持久構成的社會文明。但從規范角度而言，則未必這般。現實描寫和規范陳說一定相反相成，但是不成界線混雜。
從法令技巧的角度來講，即使試圖證成“不成文”的憲法淵源，也必需尋覓到與成文憲法文本的銜接點，而不克不及僅僅是由於其在社會持久沿用或許實行上方便有用。就專門化的憲法實用而言，或許需求謹嚴看待“不成文憲法”，不宜將其直接作為處置和判決憲法爭議的規范根據。在這種意義上，在有成文憲法的國度，試圖證成不成文憲法的憲法效率位置，則更相似于堂吉訶德與風車作戰。我們可以贊嘆其勇氣，但也必需看到，這是注定無法勝利的豪舉。由於這不只僅是在轉變憲法說明的技能，更是觸及了成文憲法國度的政治哲學基本。
注釋:
We Have An Unwritten Constitution,27 Stanford Law Review703(1975); Suzanna Sherry, The Founders’ Unwritten Constitution,54 The University of Chicago Law Review 1127(1987); Ernest A. Young, The Constitution Outside the Constitution,117 Yale Law Journal 408(2007); Laurence Tribe, The Invisible Constitution, Oxford University Press,2008; Akhil包養 R. Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books,2012; Rosalind Dixon & Adrienne Stone,包養 The Invisible Constitution in Comparative Perspective包養 , Cambridge University Press,2018.
[5]與之相干的題目在于，能否《憲法》之中的一切內在的事務都合適經由過程法令技巧手腕停止實用？在停止合憲性審查經過歷程中，依然有一部門需求交給政治經過歷程往處理。
[6]在通行的憲法教科書里面，憲法的概念常常在其展示形狀的意義上，被區分為“情勢意義上的憲法”和“本質意義上的憲法”。拜見林來梵：《憲法學課本》（第3版），清華年夜學出書社2018年版，第36-44頁。有人將其歸納綜合為年夜寫C憲法仍是小寫c憲法。Stephen Gardbaum, The Place of Constitution包養 包養 al Law in the Legal System, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012, p.171.
[7]《中華國民共和國憲法》第19條第3款。
[8]美國憲法第十七修改案。
[9]See Stephen Gardbaum, The Place of Constitutional Law in the Legal System, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012.
[10]David Strauss, Not Unwritten, After All?(reviewing Akhil Reed Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By (2012)),126 Harvard Law Review1532,1534-1535(2013).
[11]James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press,1902, pp.127-128.
[12]Id., pp.131-132.
[13]對于潘恩來說，憲法代表了一種與曩昔的全盤斷裂。轉引自Gary Jacobsohn & Miguel Schor, Comparative Constitutional Theory, Edward Elgar Publishing,2018, p.402.
[14]但對于黑格爾來說，憲法意味著平易近族精力的演進。Georg Wilhelm Friedrich Hegel, The Philosophy Of Right, translated by T. M. Knox, Oxford University Press,1967, pp.286-287.(“A constitution is the work of centuries; it is the Idea, the consciousness of rationality so far as that consciousness is developed in a particular nation.”);[美]拉塞爾·柯克：《美國次序的基礎》，張雄師譯，江蘇鳳凰文藝出書社2018年版，第417頁。（“任何政治國度的真正憲法并不只僅是一紙文書，而是一套將一個國度分歧地域、階級和好處以某種公平的政治形式整合在一路的基礎法和風俗。英國的憲法被以為是‘不成文的’……某些主要且久長的特許令、成文法、風俗以及持久以來被承認的政治通例組成一套實行和準繩系統……與此相似，美利堅合眾國也有一個基礎的不成文憲法，成文的美國憲法是它的表現。這一成文憲法之所以她在想，難道她注定只為愛付出生命，而得不到生命的回報嗎？他上輩子就是這樣對待席世勳的。就算他這輩子嫁了另一個人可以或許存續上去并一向保有威望，是由於它與制憲會議在費城召開前就已存在（並且此刻仍影響著美國人）的法令、通例、習氣和廣泛信心相分歧。……這部憲法不是抽象或幻想出來的文獻，而是反應和表現了美國的政治實際。”）
[15]See Jeffrey Dunoff & Joel Trachtman eds., Ruling the World? Constitutionalism, International Law and Global Government, Cambridge University Press,2009; Jan Klabbers, Anne Peters & Geir Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, Oxford University Press,2009.
[16]早在二十世紀初，英法律王法公法學家和汗青學家布萊斯行將此題目作為憲法分類和憲法概念的焦點區分尺度。James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press,1902, p.128.
[17]Id., pp.130-131.
[18]Id., pp.186-187.
[19]Mark Tushnet, Constitution, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012, supra note [9], pp.223-224.
[20]Christopher Tiedeman, The Unwritten Constitution of The United States: A Philosophical Inquiry into the Fundamentals of American Constitutional Law, G. P. Putnam’S Sons,1890.
[21]Paul W. Kahn, Origins of Order: Project and System in the American Legal Imagination, Yale University Press 2019, p.200.
[22]David Mayer, The Jurisprudence of Christopher G. Tiedeman: A Study in the Failure包養 of Laissez-Faire Constitutionalism,55 Missouri Law Review 94,103(1990).
[23]Christopher Tiedeman, supra note [20], p.16.
[24]Id., pp.18-19.
[25]David Mayer, The Jurisprudence of Christopher G. Tiedeman: A Study in the Failure of Laissez-Faire Constitutionalism,55 Missouri Law Review 94(1990).
[26]Christopher Tiedeman, supra note [20], p.21.(The American constitutions “are but natural sequential developments of the British constitution, modified as to detail and as to a few fundamental principles of the new environment.”).
[27]Id., p.43(“within the broad limitations of the written constitution, is just as flexible, and yields just as readily to the mutations of public opinion as the unwritten constitution of Great Britain.”).
[28]Id., p.42. The American Constitution “contains only a declaration of the fundamental and most general principles of constitutional law, while the real, living constitutional law,…the flesh and blood of the Constitution, instead of its skeleton, is here, as well as elsewhere, unwritten; not to be found in the instrument promulgated by a constitutional convention, but in the decisions of the courts and acts of the legislature, which are published and enacted in the enforcement of the written Constitution.”
[29]Id., pp.19-20.“The English and American constitutions work well,…not because of their inherent and abstract excellences…but because they are in complete correspondence with the political sentiment of the respective nations, and are themselves the natural products of Anglo-American civilization.”
[30]Paul W. Kahn, Or包養網 igins of Order: Project and System in the American Legal Imagination, Yale University Press 2019, supra 包養網 note [21], p.204.
[31]Id., p.205.
[32]Christopher Tiedeman, supra note [20], pp.46-53.
[33]Christopher Tiedeman, A Treatise on the Limitations of Police Power in the United States Considered from both a Civil and Criminal Standpoint, The F. H. Thomas Law Book Co.,1886.
[3包養 4]David Mayer, The Jurisprudence of Christopher G. Tiedeman: A Study in the Failure of Laissez-Faire Constitutionalism,55 Missouri Law Review 94,99(1990).
[35]Lochner v. New York,198 U. S.45(1905).該案以《美國憲法》第十四修改案中的合法法式條目為根據，顛覆了紐約州規則面包房員工最高任務時光的法令）。該案成為了十九世紀末到二十世紀初美國不受拘束聽任主義時期的標志，因此全部時期也被稱為“洛克納時期”。而美國最高法院在此案中擴展性地說明合法法式條目，以為其包括了契約不受拘束權力，也組成了一種為后世美國憲法學所批評的方式論。
[36]Roe v. Wade,410 U. S.113(1973).
[37]Thomas C. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution?,27 Stanford Law Review 703,703(1975).
[38]id.; Thomas C. Grey, The Uses of an Unwritten Const包養網 itution,64 Chicago-Kent Law Review 211,211(1988).
[39]Thomas C. Grey, The Uses of an Unwritten Constitution,64 Chicago-Kent Law Review 211,216(1988).
[40]典範的如德沃金。拜見Jed Rubenfeld, The New Unwritten Constitution,51 Duke Law Journal 289(2001).
[41]Michael S. Moore, Do We Have an Unwritten Constitution?,63 Southern California Law Review 107,119(1989).“This conclusion is not based on some supposed analytic truth about what constitutions are-that they must be written texts.… My argument here is normative and particular in its application to our Constitution: it should be seen as the written document.”
[42]Jed Rubenfeld, The New Unwritten Constitution,51 Duke Law Journal 289(2001).
[43]Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, Oxford University Press,2008, p.28.
[44]Id., pp.161-162.
[45]Id., pp.169-170.
[46]Eric J. Segall, Lost in Space: Laurence Tribe’s Invisible Constitution,103 Northwestern University Law Review Colloquy 434,443(2009).
[47]Akhil R. Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live包養網 By, Basic Books,2012, p.288.
[48]Id.
[49]Id., xii-xiii.
[50]Id., xii-xiii.
[51]David Strauss, Not Unwritten, After All?(reviewing Akhil Reed Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By (2012)),126 Harvard Law Review1532,1550(2013).supra note [10],1550.
[52]Id., p.1563.
[53]Lawrence B. Solum, Originalism and the invisible Constitution, in Rosalind Dixon & Adrienne Stone, The Invisible Constitution in Comparative Perspective, Cambridge University Press,2018, p.63.
[54]See Richard Posner, How Many Constitutions Can Liberals Have, The New Republic (19 October 2012), https://newrepublic.com/article/108755/how-many-constitutions-liberals.
[55]Id.
[56]Thomas C. Grey, The Uses of an Unwritten C藍玉華輕輕搖頭，道：“小子的野心，是四面八方的。”onstitution,64 Chicago-Kent Law Review 211,222(1988).
[57]James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press,1902, supra note [16], pp.152-153.中譯本：“柔性憲法自然就偏向于貴族型的當局構造。……為了包管柔性憲法的平安運轉，需求大批的常識、技巧和經歷，而這只要受教導階級才擁有這些品德。古代國度的大眾很少有人能熟悉到現代的通例、情勢或實用先例的價值。……在一些年夜的國度中，只要受過教導的人才清楚這些有著長久汗青的復雜系統，才幹依照它的規定，將它們的準繩用到實行之中。而沒有受過教導的人，則會愛好一些簡略的、直白的和直接的工具。那些奧妙的工具（arcana imperii）會使人生疑，而猜忌普通都是有依據的，由於行家人老是會把對機密的常識用于本身的私利。”
[58]James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press,1902, p.135.
[59]Romer v. Evans,517 U. S.620,652(1996).(J. Scalia dissenting)(“When the Court takes sides in the culture wars, it tends to be with the knights rather than the villeins-and more specifically with the Templars, reflecting the views and values of the lawyer class from which the Court’s Members are drawn.”).
[60]David A. Strauss, Common Law Constitutional Interpretatio包養網 n,63 University of Chicago Law Review 877(1996); Harry H. Wellington, Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication,83 Yale Law Journal 221(1973).
[61]Griswold v. Connecticut,381 U. S.479(1965); Roe v. Wade,410 U. S.113(1973); Miranda v. Arizona,384 U. S.436包養 (1966); Obergefell v. Hodges,576 U. S.644(2015).
[62]Jeffery Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Publishing,2001, p.3.
[63]Plessy v. Ferguson,163 U. S.537(1896); Brown v. Board of Education of Topeka,347 U. S.483(1954).
[64]United States v. Alfonso D. Lopez, Jr.,514 U. S.549(1995).
[65]Chisholm v. Georgia,2 U. S.(2 Dall.)419(1793).
[66]Dred Scott v. Sandford,60 U. S.(19 How.)393(1857).
[67]Coleman v. Miller,307 U. S.433(1939).
[68]William N. Eskridge & John A. Ferejohn, Super-Statutes,50 Duke Law Journal 1215(2001); Bruce Ackerman, The Living Constitution,120 Harvard Law Review 1738(2007). Cass Sunstein, The Second Bill of Rights: FDR’s Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever, Basic Books,2006.
[69]William Eskridge & John Ferejohn, A Republic of Statutes: The New American Constitution, Yale University Press,2010.
[70]Mark Tushnet, Constitution, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012, supra note [12],224.
[71]Adrian Vermeule, Superstatutes, The New Republic,(26 October 2010), https://newrepublic.com/article/78604/superstatutes.
[72]Samuel P. Huntington, The Soldier and the State: The Theory and Politics of Civil-Military Relations, Harvard University Press.1957.
[73]其他憲法通例拜見H. Jefferson Powell, A Community Built on Words: The Constitution in History and Politics, University of Chicago Press,2002.
[74]J. Geel, Sophocles, Ajax, vs.646-692, Brill,1853.此處譯文為顏荻所譯｡
[75]Mark Tushnet, Constitution, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press,2012, supra note [9], p.229.
[76]Vicki C. Jackson, Cook v. Gralike: Easy Cases and Structural Reasoning,2001 Supreme Court Review 299,313-314(2001).(“[statutes prohibiting]the use of government monies or resources for the purpose of supporting a particular candidate for election or reelection …may be thought of as a kind of “invisible constitution”, reflecting, and supporting, constitutional values though not in their specific “採收，我決定見見席世勳。”她站起來宣布。terms necessarily constitutionally required”).
[77]Judgment of October 31,1990(The Death Penalty Case), Alkotmánybi-roság Határozatai [Constitutional Law Court],1990/107 MK.88(Hung.), translated in Ethan Klingsberg, Judicial Review and Hungary’s Transition from Communism to Democracy: The Constitutional Court, the Continuity of Law, and the Redefinition of Property Rights,1992 BYU Law Review41,79(1992).
[78]Id.
[79]Id.
[80]Id., pp.80-81.
[81]Case 2004 Hun-Ma 554, KCCR:16-2(B) KCCR 1, http://english.ccourt.go.kr/cckhome/eng/decisions/social/socialDetail.do.
[82]Jongcheol Kim, Is the Invisible Constitution Really Invisible? Some Reflections in the Context of Korean Constitutional Adjudication, in Rosalind Dixon & Adrienne Stone, The Invisible Constitution in Comparative Perspective, Cambridge University Press,2018, supra note [4], pp.320-342.
[83]Simon Butt, The Indonesian Constitutional Court: Implying Rights from the “Rule of Law”, in Rosalind Dixon & Adrienne Stone, The Invisible Constitution in Comparative Perspective, 包養 Cambridge University Press,2018, supra note [4], pp.343-375.
[84]Quoted from Italo Calvino, Invisible Cities, Houghton Mifflin Harcourt,1972, p.86.
[85]人類學家本尼迪克特·安德森在《比擬的鬼魂》中講過一個故事：1963年，印度尼西亞總統蘇加諾在公然演講中，將希特勒安靜地稱為平易近族主義者，讓在場的安德森和東方交際官極為降壓。安德森想起了菲律賓國父黎薩（Jose Rizal突然，藍玉華不由愣了一下，感覺自己已經不是自己了。此刻的她，明明還是一個未到婚齡，未嫁的小姑娘，但內心深處，卻）的小說《不許犯我》一開首的故事：一位混血兒在歐洲生涯多年以后回到馬尼拉，在車上看裡面的植物園的時辰，發明實際場景只要經由過程與腦海中的歐洲花圃氣象停止比擬，才幹被本身領會到——這就是比擬的鬼魂。[美]本尼迪克特·安德森：《比擬的鬼魂：平易近族主義、西北亞與世界》，甘會斌譯，譯林出書社2012年版，第3頁，轉引自汪暉：《世紀的出生》，生涯·唸書·新知三聯書店2020年版，第107-108頁。
[86]姚岳絨：《關于中國憲法淵源的再熟悉》，載《法學》2010年第9期。
作者簡介：劉晗，法學博士，清華年夜學法學院副傳授。
文章起源：《法學評論》2021年第4期。
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